李馨北京市第二中級人民法院民一庭
上傳時間:2004-3-14
【內容摘要】法院調解是中國人民經過長期的審判實踐總結出的特色制度，是我國民事審判工作的優良傳統，在外國被譽為「東方經驗」。但是隨著時代的變化，這種東方經驗的優勢逐漸弱化，並且不斷成為激進學者抨擊的物件，一些學者甚至主張法院調解完全沒有存在的必要，應該將其趕出訴訟程式，或者以西方國家傳統的訴訟上和解取代。
法院調解真的已經落伍到完全不適應民事訴訟的發展了嗎？難道「中國的月亮真的沒有外國圓」嗎？答案是否定的，筆者通過對現行法院調解制度的發展及其優缺點的分析，得出結論，法院調解制度的缺陷並非不能克服，只要遵循當事人意思自治這一解決民事糾紛的基本原則，法院調解就會真正發揮其及時經濟、解決糾紛徹底的優點。
按照這一思路，筆者對現行法院調解制度提出了改革建議。值得一提的是，筆者在文中提出的兩項具體改革措施，一是將調解程式的啟動權賦予當事人，非經當事人的申請法院不得主動依職權啟動調解程式；二是主審法官、主調法官的不完全分離制，合議庭由審判長、主審法官、主調法官組成，主審法官和主調法官不能由一人擔任。
任何一項制度都是在改革中不斷完善和發展的，因此，我們現在要做的是，不要盲目的摒棄，而是深入研究，努力使我們的優良傳統發揚廣大。
一、現行法院調解制度的概念界定及其發展
1、現行法院調解制度的概念界定
民事訴訟法第九條規定，「人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原則進行調解，調解不成的，應當及時判決」；第85條規定，「人民法院審理民事案件，根據當事人自願的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解」。按照以上法律規定，現行法院調解制度可作如下定義：法院調解是指在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就民事爭議通過自願協商，達成協議的活動和結案方式。
1根據《民事訴訟法》第八章及《最高院關於適用民事訴訟法若干問題的意見》，該制度包括如下內容：1.由法院主持調解；2.
在案件事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解；3.調解必須雙方自願，協議內容不得違反法律規定；4.調解貫穿審判程式，可在法庭辯論終結前調解，也可在庭審前經審查認為法律關係明確、事實清楚時徵得當事人同意後徑行調解，一審程式中可以調解，二審程式中仍然可以調解；5.
調解書生效後與判決效力等同，雙方當事人簽收調解書後，調解書即具有與判決同等的法律效力。從以上規定來看，現行法院調解制度與法院審判制度一樣，都是法院行使審判權的方式，都是法院職權的體現。
2、現行法院調解制度的發展
法院調解是中國特有的法律制度，與我國的傳統文化、民族心理有著很深的聯絡，並且它完全符合馬克思主義理論中關於解決人民內部矛盾的方式要求，因此長期適用於我國的審判實踐中，早在民主革命時期，各根據地和解放區的政權組織在公布的一些訴訟法規中，就把調解作為處理民事案件的重要制度明確加以規定。我國著名的「馬錫五審判方式」，就是強調依靠群眾，調查研究，以調解解決民事糾紛，並把法院調解和審判相結合。新中國成立後，又提出「依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決」的民事審判「十六字」方針。
2023年民事訴訟法（試行）提出「著重調解」的民事審判原則。2023年民事訴訟法第9條規定，人民法院審理案件，應當依據自願和合法的原則進行調解，調解不成的及時判決。
從法院調解的發展來看，法院調解在民事訴訟中一直處於重要和優先的地位，為及時經濟的解決糾紛發揮了重要的作用，是我國民事審判工作的優良傳統，甚至在外國被譽為「東方經驗」。然而，將調解作為民事訴訟的原則、偏重調解的做法也產生了一些負面效應，出現一些無原則的調解、不民主的調解、久調不判的調解，影響了廣大人民對法律制度、司法公正的信賴，因此政策法律中關於調解的地位、調解的原則一再修正，逐步向當事人自主自願的方向發展。隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟尊重當事人權利的理念極大發揚，開始接受和借鑑英美法系當事人主義的一些做法，建立在職權主義基礎上的法院調解制度當然也受到了理論界的強烈批評，認為偏重調解與市場經濟和法制化社會不相適應，不利於保護當事人的民事權利2，因此提出調審分離，建立非訟化民事調解制度，或以訴訟上和解替代法院調解等改革方案，還有的學者甚至主張廢止法院調解制度。
二、現行法院調解制度的利弊
1、現行法院調解制度暴露出的一些問題
隨著社會發展和人們訴訟觀念的變革，民事訴訟法及審判實踐對於法院調解制度的規定和詮釋逐漸偏離滯後，產生了一些不盡合理的規定和做法。
（1）法院調解地位的不當確定。現行民事訴訟法將調解作為民事訴訟的一項基本原則，認為能夠用調解方式結案的，就應當盡可能調解結案，而不採用判決方式。3因此，在審判實踐中，形成了「調解型」的審判方式，其特點為：
將調解作為處理民事訴訟的優先目標，首選方式，調解無望，不得以才動用判決；法院主宰、控制和支配著整個調解過程，當事人則置於被勸說者的位置，被動接受調解方案；把說服動員作為審判工作的主要方法，努力做當事人的思想工作，勸說當事人接受調解。
（2）法院調解的原則設定不合理。民事訴訟法規定，法院調解的原則包括當事人自願原則，查明事實、分清是非原則，合法原則。查明事實、分清是非作為調解的原則，帶有濃厚的職權主義色彩並過於絕對。
既然調解是當事人自願決定的，只要不違反法律的強制性規定，該調解協議就應當具有法律效力，一味要求分清是非，查明事實不僅耗時、耗資、犧牲程式利益，更違反了當事人自主決定自己意願的本意。所謂查明事實、分清是非的規定，必然導致法院意志在調解過程中的不正當滲入，導致法院調解的「判決化」結果。
（3）缺乏當事人自願調解的制度保障。是否調解，最終決定權應當在當事人，但調解程式確是在訴訟程式中由法院並且是主審法官的主持下進行的，調解協議的形成極有可能受到審判權的干預。因此，如何充分保障當事人的自主處分權，是調解制度的核心，現行調解制度規定極為原則籠統，不利於對當事人權利的保障。
具體說來，哪些案件適用調解，哪些不適用調解，如何真正賦予當事人啟動調解程式的權利，法官在調解中的地位，對法官權利的約束，調解的公開，調解的期限等都應作明確具體的規定。
2、法院調解制度的優點
法院調解制度在我國審判實踐中長期存在，是經實踐檢驗有利於糾紛解決的有效機制，必定有其它法律制度不能替代的優點。
（1）調解是一種有效的解決糾紛的方式。
第一.調解符合私法自治的原則。民事糾紛是平等主體之間權利義務的爭議，自主解決糾紛的程式構築是人們權利意識的必然要求，法律必須允許當事人對自己的民事權利和訴訟權利自由處分。
當事人可以任意選擇適用審判、仲裁、調解、和解中的任意一種糾紛解決方式，這是當事人的自由。
第二.調解能緩解審判壓力。現代社會當事人的權利意識空前增強，因此糾紛激增，訴訟大量產生，司法需求的擴大和法院供給能力不足的矛盾日益突出，調解是緩解這一矛盾，減輕法院壓力的有效途徑。
第三.調解能夠更好的實現糾紛解決的目的。民事訴訟的最終目的是解決糾紛，糾紛的解決不僅意味著爭議前當事人法律關係的簡單恢復，而且也意味著確立一種雙方當事人認可的新的權利義務關係，並消除當事人之間的心理對抗和緊張。
調解和判決同樣能達到解決糾紛的目的，但調解有許多審判無法比擬的優點，可能比判決更符合當事人的利益。從解決方式上看，法院調解程式設計簡明、靈活，不拘泥於訴訟程式的規定，較為簡便，調解實行一審終審，便於及時執行，更有利於保護當事人的實體權利。從解決內容看，當事人基於合意對糾紛內容的解決標準較審判標準要寬泛，反映出合法與合理並用的解決糾紛的評價標準，從而將糾紛內容解決置於更大的選擇空間。
從以上的分析可以看出，我國的法院調解制度問題、弊病不少，但絕對不是無法優化的根本錮疾，只要把握法院調解制度是根據當事人意志進行的制度，就能充分發揮該項制度的優點。
三、法院調解制度的應然構建
法院調解和審判都是解決民事糾紛的方式，但調解是雙方當事人合意解決糾紛的程式，因此，在確定法院調解的理論、制度時，必須充分關注和保證當事人的完全、充分合意，防止與審判原則的混淆。
1、法院調解是與法院審判並行的「法院」解決糾紛的制度
根據法學界的通說，現行民事訴訟法第九條關於調解的規定是我國民事訴訟的基本原則之一，即所謂法院調解原則。此中說法混淆了審判與調解的功能。調解是「根據合意的糾紛解決」，審判是「決定的糾紛解決」。
因此，調解與審判是依據不同價值定位設計出的兩種程式，由於糾紛解決是乙個複雜的過程，審判和調解的交錯是必然的，但決不能把調解和審判混為一談，更不能把調解作為審判的基本原則。
所謂基本原則，通說認為，是對民事訴訟具有普遍而抽象的指導意義的準則，如果把法院調解作為基本原則，客觀上使法官認為無論適用何種手段，只要最終促使當事人達成合意，就屬於民事訴訟法允許的範圍。這種做法不恰當地強化了法官促使調解的意願，背離了公正、效率的訴訟理念，極可能引起審判無序，少數法官濫用權利的問題。
法院調解應當是與審判程式並行的程式，其程式設計的原則與審判完全不同，當事人雙方自主達成協議是調解的制度基礎，因此，法院調解並非審判制度的一項原則，只是遵循「私法自治」，由法院進行的另一種解決糾紛的程式制度。
2、當事人意思自治是準確定位法院調解制度的基石
法院調解與審判最大的不同就是處理結果的形成的依據。判決的形成依據實體法，調解結果的形成**於當事人的合意。因此，自願、合意是法院調解的最基本原則，強化當事人的意思自治，才能使合意解決糾紛的功能真正發揮作用，否則強制或變相合意的調解就無法控制。
該原則的適用必須注意以下幾點：第一，賦予當事人啟動及終止法院調解程式的的決定權。產生糾紛訴諸於法院後，是否選擇調解，或何時終止調解，由當事人以申請方式提出，法官作為中立的第三方，只能建議或為雙方的磋商創造條件，及時法官認為調解更有利於保護雙方權利，亦不能越俎代庖。
第二，調解程式應當在雙方當事人均在場的情況下進行。法官調解的全部行為應在雙方當事人的密切關注下開誠布公的進行，以確保法官的中立，便於遏制強制調解，黑箱操作。
3、調解法官角色的正確定位
——準確定位法院調解的制度保障（一）
第一、法院作為調解中的第三人並無妨礙。法院既具有審判權，又是主持調解的第三方，理論界對這種結構頗有微辭，認為這種設定會使審判人員為了某種利益而施加壓力，促使當事人形成合意，損害當事人的自主權，造成非真實的自願。筆者亦不能認同。
主持調解的第三人，應當具備兩個條件：一是爭議當事人之外的第三人二是由雙方當事人選擇產生。從法院調解制度的設定來看，首先，法官並非涉案當事人，並且法院還有迴避制度限制法官，若有可能影響案件公正審理的，當事人均可要求該法官迴避，因此法官能夠以中立公正的第三人的身份出現；其次，調解法官雖不是由雙方當事人合意產生，但調解的最終結論是當事人合意產生，法官在此程式中只起主持和確認的作用，並不能干預當事人的處分權。
因此從理論基礎來看，法院主持調解並不必然導致強制或變相強制調解，強制調解等不合理是由於其他原因（法官的恣意專權或是法院管理中的不當）造成的，並不能據此否定法院調解制度。
試論我國民事訴訟中法院調解制度的缺陷與完善
我國民訴法學界對法院調解制度性質的認識，主要存在三種觀點。第一種觀點是 審判權說 源於計畫經濟時代強職權主義的訴訟模式，認為調解就是法院行使審判權，審理民事案件的一種結案方式。第二種觀點是 當事人處分說 與第一種觀點相對，認為調解本質上是當事人在法院的指導下自律地解決糾紛的活動。第三種觀點是 審判權...
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