a thesis submitted to
***in partial fulfillment of the requirement
for the degree of
master of engineering
民事一審判決擔保執行制度芻議
黃正光我國民事執行程式一直是把生效法律文書作為執行依據，並由此建立了具有中國特色的以生效法律文書為依據的執行制度。然而，在上訴期限內及上訴期間，極易出現財產轉移、流失或其他情況，現行執行制度又缺乏與之相應的救濟措施，這不利於維護當事人的合法權益。因而，我國應當允許有條件的執行一審判決——建立民事一審判決擔保執行制度。
民事一審判決擔保執行制度，是指民事一審判決宣判後，人民法院對於可能因權利義務關係人的一方行為或原因，造成一審判決確認的民事權利難以或不能實現，根據權利人的申請，並提供相應的擔保，對民事一審判決確定的民事權利在上訴期限內或在案件上訴期間內立即執行的一種法律制度。
一、適用範圍和條件
1.案件範圍
由於民事一審判決擔保執行制度並不能替代普通執行的功能，只是可能因執行義務人的行為或情況緊急來不及等到終審或生效時，才有條件地不停止判決執行，因而，必須界定適用範圍。否則，就有可能造成擔保執行功能的擴張。筆者認為，適用擔保執行的案件具體範圍可以歸納為如下幾個方面：
①立即停止侵害、排除妨害或制止某項行為的;②立即返還用於購置生產原料、生產工具貨款的;③追索保險理賠費的;④追索贍養費、扶養費、撫育費、撫卹金、醫療費用的;⑤追索勞動報酬的;⑥不立即執行將會造成申請人受到難以彌補的損失;⑦不立即給付可能造成權利人生產、生活困難。
2.適用條件
有條件地執行一審判決，進行必要的限制，才能有利於集中精力迅速處理這些可以及時處理的案件。這些具體條件為：①必須是符合適用範圍的案件;②必須在一審判決之後，作出終審判決、裁定或調解之前;③必須提供與擔保執行財產數額相當的可靠擔保;④必須實際存在財產遭到毀損、滅失、處分、轉移，以及情況緊急等客觀因素，不執行將會給權利人造成難以彌補的損失或重大困難，且有現實的給付能力或具備執行條件;⑤必須向作出一審判決的法院提出申請。
3.擔保的種類
擔保是民事一審判決擔保執行制度中的乙個重要的成就要件，權利人提供的擔保必須有效、可靠。擔保的主要種類包括：①保證金。
在執行期間提供一定數量現金保證，是為了保證擔保執行因終審判決變化確保返還義務的及時實現，交納與執行標的等值的現金;②保證人。保證人主要包括當事人近親屬、所在單位負責人、村委會、居委會以及法院許可的其他公民;③抵押擔保。將其所有的財物、運輸工具等抵押給有關部門的一種實物擔保;④法院認可的其他擔保。
如本票、匯票、支票、倉單、提單、有價**等提供的權利質押保證。
二、程式啟動和執行
1.申請
執行程式必須以當事人的申請為先決條件。權利人沒有申請，執行程式不能發生。權利人應向法院提出書面申請，除提交據以執行的法律文書之外，還應寫明申請執行的事實和理由以及被申請執行人、執行內容，並提供相應的擔保。
2.審查與受理
執行法院除對權利人的申請手續是否完備齊全、執行依據是否具有可執行內容等進行審查外，還要對是否符合受案範圍和具備相應的條件進行審查。經審查、評議符合執行條件的，應予以受理;不符合執行條件的，通知當事人不予以受理。
3.執行
執行法院認為符合執行條件的案件，應及時送達執行文書。執行期間，遇到一些法定情形，可以直接裁定終結執行，解除擔保，執行程式結束。筆者認為，符合下列情形可以裁定終結民事一審判決擔保執行：
一是一審判決權利人撤回執行申請的;二是執行義務人提供財產擔保的;三是據以執行的法律文書被上級法院或本院撤銷的;四是上級法院指令停止執行的;五是案情複雜、需等終審判決，繼續執行又不適宜的。
三、民事一審判決擔保執行與普通執行之間的程式轉換
1.程式轉換的原則
民事一審判決擔保執行與普通執行之間的程式轉換採取自動轉換原則，即上訴法院作出的終審判決、裁定或調解下達後，擔保執行程式立即可轉為普通執行程式。程式轉換後，通過查對
一、二審裁判法律文書是否有變化，並結合新的法律文書規定，按照「多退少補」原則處理。由於程式轉換後仍然同屬乙個案件，無論是進一步保證新的判決書繼續執行，還是涉及執行迴轉，執行機構應主動進行，不再由享有權利的當事人申請執行。
2.程式轉換後案件的處理
民事一審判決擔保執行是一種「準執行」行為。雖然執行標的已交付權利人，但標的所有權尚未完全轉移，只有終審後方能最後確定。如果二審維持一審判決，權利人有權取得擔保執行的財產的，則該財產的所有權正式轉移給申請人，擔保效力自動終止。
倘若一審判決被變更或撤銷，擔保執行所取得的部分利益或全部財產利益，則適用民訴法有關規定，重新裁定執行迴轉。迴轉原則：①是金錢的退還金錢;②是財物的返還財物，不能退還原物的應折價賠償;③迴轉標的物有收益的，應一併退還。
一審民事判決書格式
民初字第 號 原告 寫明姓名或名稱等基本情況 法定代表人 或代表人 寫明姓名和職務 法定 人 或指定 人 寫明姓名等基本情況 委託 人 寫明姓名等基本情況 被告 寫明姓名或名稱等基本情況 法定代表人 或代表人 寫明姓名和職務 法定 人 或指定 人 寫明姓名等基本情況 委託 人 寫明姓名等基本情況 第...
第一審民事判決書格式
x人民法院民事判決書 x民初字第xx號 原告 寫明姓名或名稱等基本情況 法定代表人 或代表人 寫明姓名和職務 法定 人 或指定 人 寫明姓名等基本情況 委託 人 寫明姓名等基本情況 被告 寫明姓名或名稱等基本情況 法定代表人 或代表人 寫明姓名和職務 法定 人 或指定 人 寫明姓名等基本情況 委託 ...
第一審民事判決書格式
人民法院 民事判決書 民初字第 號 原告 寫明姓名或名稱等基本情況 法定代表人 或代表人 寫明姓名和職務 法定 人 或指定 人 寫明姓名等基本情況 委託 人 寫明姓名等基本情況 被告 寫明姓名或名稱等基本情況 法定代表人 或代表人 寫明姓名和職務 法定 人 或指定 人 寫明姓名等基本情況 委託 人 ...