摘要]在訴訟和解性質與效力問題上，應以德國的試行和解制度與美國的訴訟和解制度為代表，作為構建我國民事訴訟和解制度的借鑑，進而結合我國司法實踐的具體情況，以法院調解制度改革、《民事訴訟法》修改為契機，以訴訟和解與法院調解之間存在的天然聯絡為突破，將訴訟和解與我國民事訴訟的發展趨勢結合起來，選擇適合我國國情的民事訴訟和解理論；在我國未來民事訴訟和解制度的構建上，應明確規定訴訟和解的構成要件、程式上和實體上的特別要求、訴訟和解的效力及救濟等問題。
關鍵詞]民事訴訟調解和解完善
基於當事人對民商事糾紛本身享有自主解決的權利和對訴訟標的自由處分的權利，各國相當尊重當事人在民事訴訟中行使處分權所達成的和解，一般在民事訴訟法中都有關於訴訟和解的規定，訴訟和解在民事訴訟中的適用也是相當廣泛而有效的。與此相對的，是我國民事訴訟中訴訟和解的缺位。我國現行《民事訴訟法》第51條規定「雙方當事人可以自行和解」，這似乎是賦予了訴訟當事人和解的權利。
但是，當當事人想要行使這一權利時，卻不得不面對一系列的問題：和解的條件、程式和效力等必要的相關規範都無法從現行的《民事訴訟法》中找到，當事人行使這一權利缺乏可靠的保障。訴訟和解在中國成為了事實上的擺設，許多人甚至並不知道在法院調解之外還有和解這一說。
本文擬就訴訟和解制度作一比較研究，以期對建立和完善我國民事訴訟和解制度有所裨益。
一、訴訟和解的性質
（一）各國關於訴訟和解性質的學說
訴訟和解又稱訴訟上的和解、裁判上的和解，是指雙方當事人把他們對訴訟請求的主張相互讓步的結果在訴訟上進行一致陳述的行為。在國外，廣義上的訴訟和解既包括在訴訟程式中進行的和解，也包括訴訟提起前進行的「起訴前的和解」。一般認為，訴訟和解是雙方當事人間達成的合意。
在外國傳統的民事訴訟中，受司法消極主義理論影響，法官對當事人達成訴訟上的和解一般持比較消極的態度，主要是為當事人提供一種對話、協商的渠道，而不是主動地向當事人提議和解或者積極地促成當事人間的和解。第二次世界大戰以後，各國的訴訟數量不斷增加，新的訴訟型別不斷出現。為了提高訴訟效率，各國在本國的民事訴訟程式改革中，開始注重訴訟和解，法官在訴訟和解中扮演的角色也趨向積極。
對於訴訟和解的性質，學界存有許多爭議。主要有以下幾種觀點：
1、私法行為說。這種學說認為訴訟和解是純粹私法上的法律行為，在本質上與訴訟外和解相同，經由訴訟和解達成的和解協議屬於私法上的和解契約，肯定了訴訟和解與私法上和解契約的連續性。德國的埃烏斯（eccius）、柯勒（kohle）、羅森貝克（rosenberg）以及日本的河本喜與之等均持此說，指出訴訟和解之所以發生訴訟法上的效果，即發生終止訴訟的法律效果，是因為關於訴訟標的的爭執已經結束，本案訴訟已缺乏訴訟的物件，故而賦予和解行為與確定判決同樣的法律效果。
各國法律規定應將和解協議記載於筆錄之中，就是為了對和解協議加以明證。美國民事訴訟法學界亦多此說，但與德日學者不同，他們不認為和解協議可以直接終結訴訟。
2、訴訟行為說。這種學說是通過乙個簡單的邏輯推理所得出的，即按照產生何種法律上的效果，行為即需要具備何種法律規定的要件的理論，得出了既然和解產生訴訟法上的法律效果，則表明和解具備訴訟上的要件，無疑就是訴訟行為的結論。德國的保羅（palu）、比洛夫（biilow）和日本的雉本朗造等持此說，認為訴訟和解是按照訴訟法規範來評價訴訟行為，是雙方當事人通過互讓而使訴訟終結的合意，或者說是關於終結訴訟的合同訴訟行為。
其中，前者又稱合意說，後者又稱合同訴訟行為說。
3、兩行為並存說。這種學說認為訴訟和解一方面產生實體法上的效果，另一方面也產生訴訟法上的效果。那麼，根據產生何種法律上的效果，就必須是何種法律性質的行為的邏輯反推，產生兩種並存的法律效果的法律行為也一定是兩種相應的法律行為的並存。
訴訟和解從表面上看來儘管只存在乙個行為，但是在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的終結訴訟的合意兩個行為，並且，這兩個行為是並存的。德國的赫爾維希（hellwig）和日本的山田博士即持此說，主張訴訟和解是私法上的和解契約與終結訴訟合意的訴訟行為兩者的並存。在該學說內部，針對訴訟和解中的私法行為與訴訟行為間是否存在聯絡，又分為不同的派別。
4、兩行為競合說。這種學說認為訴訟和解無論從現象或是法律上看，均只是乙個行為，但這乙個行為卻是乙個具有雙重屬性的特殊行為，既具有在當事人之間存在的私法上的和解契約的性質，又具備在當事人之間以及當事人和法院之間存在的訴訟合意的性質。而且，這一學說完全肯定了在訴訟和解的私法性質與訴訟性質之間存在交流與溝通。
德國的施勒克（schnke）、尼克遜（nikisch）、萊特（lent）和日本的加藤正治等支援此說，把訴訟和解看成是同一行為中含兩種行為的屬性。目前，這一學說是訴訟法學界的主流觀點。
（二）我國對訴訟和解性質的選擇
私法行為說強調訴訟和解乃是一種私法上的和解，訴訟和解達成的和解協議是私法契約。這一觀點是建立在契約法的高度發達的基礎上的，這也是私法行為說為英美法系國家廣泛採用而被大陸法系國家棄如敝履的重要原因。我國的法律制度，清末師德、**師日，新中國前期取法蘇聯，改革後又以德、日及我國台灣地區法律為重點研究學習物件，而合同法在我國的發展亦不過是十數年。
顯然，私法行為說並不適合我國國情。
訴訟行為說只把訴訟和解當做當事人間達成的終結訴訟的合意，而沒有看到，在這一合意達成過程中，當事人對自身實體權利的處分以及和解成立後和解契約對當事人的約束力。這樣的性質理論明顯不適合概括訴訟和解這一法律行為的全貌。
兩行為並存說內部，對於作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意這兩者是否有聯絡存在著分歧。主流觀點認為這兩者是分別獨立存在並且各自獨立的發揮作用的，但也有部分學者認為兩者間存在著不可分割的聯絡。前一種觀點割裂了訴訟法與實體法之間的聯絡，難以讓人信服；而後一觀點固然堅持了訴訟法與實體法之間的天然聯絡，但在乙個法律事實中存在兩個交錯不可分的法律行為，始終令人費解。
兩行為競合說與並存說的不同之處就在於，在訴訟和解私法方面和訴訟法方面的互通和交流這一點上，競合說內部不存在有分歧，也就是說，競合說堅持認為，如果訴訟和解存在私法上無效的原因，那麼，在訴訟法上也必然導致該行為無效。而且，競合說所提出的乙個行為兩種性質的說法，令人更易於接受；恰如人同時具有自然屬性和社會屬性、商品亦有使用價值與價值之兩重性。
事實上，無論何種學說，均不能很好地解釋在各國的司法實踐**現的關於訴訟和解效力的爭議，而且，即使是在各個學說的內部也都存在著分歧。更值得注意的是，無論從何種學說出發，經過適當的修正，都可以匯出相同的結論。這樣一來，關於訴訟和解性質的爭論可以說僅僅是一種試圖將其在理論上進行說明的技巧性的論爭。
因此，在構建我國的訴訟和解制度時，不應太過拘泥於現有的關於訴訟和解性質的理論，更應該考慮的是目前我國司法實踐對於這種制度的需要，即現實為什麼需要這一制度，現實需要這一制度為何。畢竟，法律之所以被制定，就是為了滿足人類的需要。而且，在法律發展史上，各種成文的法律概念都是在對現實存在的法律制度進行提煉的基礎上產生的；而世界又是不斷發展的，現在我們所提及的法律術語的含義與其誕生之初相比，雖然已經被大大豐富了，但是，面對豐富的法律實踐，法學理論仍然常常心有餘而力不足。
當然，就純粹的理論**而言，筆者更傾向於兩種性質競合說。
訴訟本身，就不是單純的由訴訟法便可以完成的活動，事實上，訴訟即是實體法與訴訟法共同作用的「場」。張衛平教授曾經提到：訴訟法學在研究上將訴訟作為自己的研究物件時，在研究方法上也有必要從實體法和訴訟法兩者的相互關係來把握訴訟現象。
提倡實體法和訴訟法對立的二元觀時，更要追求自然科學的研究方法。在現代法治體系中，形成了實體法和訴訟法兩種不同的法律體系，因此，即使是乙個經驗事實，也可以從實體法和訴訟法這兩個不同的方面作價值上的判斷。具體就訴訟和解來說，正是民事訴訟法規定了當事人可以在民事訴訟中進行和解，和解是當事人的訴訟權利之一；同時，民事訴訟法還以處分原則為基本原則之一，賦予當事人處分自己實體權利和訴訟權利的權利，和解才得以在訴訟中進行。
因此，當訴訟和解實際完成之時，便自然地具備了訴訟行為的性質。而民事訴訟中的處分原則又是民事實體法領域內私法自治精神在訴訟領域的體現，且當事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協議內容的合法與否應當以實體法為審查依據，這又使訴訟和解具備了一種實體行為的性質。在某種意義上，訴訟和解相當於乙個民事契約，當事人之間的和解協議實質上就是確定乙個契約來解決當事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達成的，並由法院見證，是訴訟契約中的一種。
訴訟和解的效力，即當事人之間的訴訟和解協議成立後會產生什麼樣的法律效果。這裡的「和解協議成立」是指和解協議由當事人各方認可的、且經過了法定程式而生效。理論界對於訴訟和解效力的爭議主要在於，訴訟和解是否具有既判力，即是否具有與確定判決相同的效力，而其中心問題又在於訴訟和解在實體法上的瑕疵是否影響其訴訟上的效果。
關於該問題的學說可以分為三種：
1、既判力肯定說。這種學說認為，訴訟和解是判決的替代，則確定無疑地擁有既判力，除非訴訟和解中存在再審事由，才可依再審程式推翻原和解的效力；除此之外，當事人不得以和解存在實體法上的瑕疵為由提出主張。以日本的兼子一為代表的學者持此說。
2、既判力否定說。這種學說認為，確定判決具有既判力，即是說判決一經確定，當事人就不得以已裁判的訴訟標的再行起訴或提出與判決相矛盾的主張，法院也不能再作出與之相矛盾的判斷。因此，既判力實質上是一種國家權力，具有公權性質，而以訴訟和解的當事人之間私法上和解行為的性質而言，不可能產生既判力。
因此，當事人當然可以就訴訟和解實體法上的無效及撤銷原因提出主張。德國的羅森貝克（rosenberg）、尼克遜（nikisch）、赫爾維希（hellwig）和日本的新堂幸司等學者肯定此說。
3、限制的既判力說（折衷說）。這種學說的主要觀點在於，只要訴訟和解中不存在實體法上的無效及撤銷原因，該和解就具有既判力；同時允許當事人就訴訟和解中實體法上的無效及撤銷原因提出主張。主要有日本的菊井維大等學者持此說。
在具體的司法實踐中，大陸法系國家與英美法系國家對於訴訟和解效力的規定多有不同。大陸法系國家的訴訟和解制度大都規定，和解一旦成立，即具有與確定判決同等的效力。也就是說，訴訟和解成立後，訴訟終結，當事人間的權利義務得以確定、創設或變更；第一審達成的和解，當事人不得上訴，上訴審中達成和解協議的，原審判決自然失效；並且，有的國家也賦予和解協議以可強制執行力，在一方不履行和解協議的情形下，另一方可以據此向法院申請強制執行。
英美法系國家的制度則略有不同，正在進行的訴訟程式並不因當事人間達成的和解契約而自動終結，終結訴訟一般有兩種方式：一是撤訴，撤訴後原告是否能夠再次起訴取決於和解契約的約定；二是「合意判決」，即將當事人間達成的和解條件記錄於法院裁決之上，形成「合意判決」，合意判決與一般判決一樣產生結束訴訟的效力，並且具有既判力和強制執行力。
（二）我國對訴訟和解效力的選擇
試論我國民事訴訟和解制度的改革
陳繼蘭民事訴訟中的和解，是指民事案件在立案後 判決前的訴訟過程中，雙方當事人通過自願平等協商，達成協議，以解決民事爭議，終結訴訟活動。與 當事人對抗型 的判決結案方式不同，和解及調解均為 當事人合作型 的結案方式。在歐美國家民事訴訟中，當事人和解特別是庭前達成和解的比率較高，成為終結訴訟的主要方式。...
論我國民事訴訟迴避制度的完善
前言迴避制度,是指在民事訴訟中,審判人員以及其他可能影響案件公正審理的有關人員,在遇有法律規定的特別情形時,退出某一案件的訴訟程式的制度。迴避制度所蘊涵的技術性措施有助於維 官的中立,確保公正審判 同時,迴避制度還承擔著為法官減輕責任負荷的作用,使法官免受人倫親情與司法公正理念的雙重壓力。從當事人乃...
論我國民事訴訟證明妨礙制度的完善
現代商貿工業 年第 期 論我國民事訴訟證明妨礙制度的完善 唐仕義 湖南師範大學法學院，湖南長沙 摘要 證明妨礙行為不僅是對公法秩序的違反，同時也是對私法權利的侵犯。若要充分發揮證明妨礙制度的機能，規範民事司法證明行為，抑制證明妨礙行為的發生，保障當事人的證明權，我國需盡快加強立法完善該制度。關鍵詞 ...