於海湧中山大學法學院副教授
上傳時間:2006-12-18
摘要：薩維尼認識了相對權與絕對權之間的本質差異並把它作為研究物權變動的出發點，這是物權行為理論的閃光點，但是薩維尼所提出的「物權行為」這一概念則是邏輯錯誤的產物。物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關係和相對法律關係之間的本質差異，但它沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域，事實上，應當將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權變動的原因，薩維尼物權行為理論的癥結恰恰就在這裡。
關鍵詞：物權行為、物權行為理論、絕對物權行為理論
一自薩維尼提出物權行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出「留學德國的學者多持贊同說，留學英美和日本的學者多持否定說」這一基本定式。目前，堅持肯定說的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答否定說的合理質疑，反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰，這已經成為民法學界乙個難以解開的謎題。本文認為，法律是世俗的行為規範，而決不是魔術，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項制度設計達到無法彼此理解的尷尬境地。
在物權行為理論的發源地德國，根本不存在關於思維方式的差異問題，但關於物權行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的**仍來自於物權行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態之際，明智之舉似乎是選擇支援其中的一方，因為無論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至於陷入孤立無援而「兩頭都不討好」的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權行為理論徹底說服，又無法將物權行為理論中的科學性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權行為理論進行檢討和重構，試圖破解物權行為理論的謎題。
二薩維尼強調物權行為獨立於債權行為而具有無因性，實際上只有在「債權行為無效而物權行為有效」場合才真正具有價值。然而，根據薩維尼的物權行為理論，當債權行為無效而物權行為有效時，雖然物權行為已經發生變動，但並不意味著物權的取得人可以高枕無憂，其最終的結果卻是：雖然買受人根據物權行為取得了所有權，但鑑於債權行為的無效，其必須按照不當得利將其取得的物權予以返還。
從實際效果來看，物權行為理論所強調的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結果被迂迴曲折地否定掉。既然物權行為具有獨立性，且物權行為的效力不應受債權行為的影響，那麼債權行為無效，為何要把基於有效物權行為而產生的利益予以返還？如果債權行為無效，物權行為有效，而最終卻因為債權行為無效而將物權行為所產生的法律結果認定為不當得利，這究竟採取的是有因性還是無因性？
物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但根據薩維尼的物權行為理論，為什麼物權行為中的意思表示主體卻可以和債權行為中的意思表示主體完全重合？筆者認為，絕對權與相對權之間的區分不無道理，但物權行為理論本身仍有不少令人費解之處，其理論仍有待完善。
由於「物權行為」概念的誕生是整個物權行為理論的邏輯起點，也是構建整個物權行為理論的基石，因此，本文就把對物權行為概念的研究作為對整個物權行為理論進行分析檢討的第一步。
在當前的法律行為理論中，以意思表示的主體為標準進行劃分，法學界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，也沒有認可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。我姑且將這種引起特定權利人和不特定義務人之間絕對權變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項絕對法律關係的變動是基於法律行為而引起的，那麼基於私權自治原則，法律關係的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體，自然而然的邏輯結果就是：在引起絕對權變動的這種法律行為中，作出意思表示的民事主體理所當然就是特定的權利人和不特定的義務人。簡言之，如果絕對權和相對權是存在的，絕對法律關係和相對法律關係是存在的，那麼絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！
法學界普遍承認絕對權的存在，也都承認絕對法律關係存在的客觀性，但無人認可絕對法律行為，這恰恰是我們法學研究中的理論盲點！如果不承認絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權變動的原因，也無法解釋引起絕對權變動的法律行為的性質。正是因為沒有絕對法律行為的概念，所以德國物權行為理論才會爭論百年而相持不下。
物權行為理論的創始人薩維尼在《當代羅馬法體系》一文中寫道：「交付是乙個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特徵：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示」。
根據薩維尼的論述，物權行為中的意思表示是由債權行為中雙方當事人作出的。至此，乙個理論上的矛盾開始凸顯：物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但在引起物權變動時，物權行為中的意思表示主體卻和債權行為中的意思表示主體完全重合！
顯然，薩維尼認識了相對權與絕對權之間的本質差異並把它作為研究物權變動的出發點，也認為應當將區分原則貫徹到法律行為領域，所以他認為引起絕對權變動的法律行為和引起相對權變動的法律行為應該是不同的，這是他對物權行為和債權行為進行區分的理由，這是物權行為理論的閃光點，但是薩維尼所提出的「物權行為」這一概念則是邏輯錯誤的產物，他只是簡單地將債權行為中的物權變動意思直接剝離出來，然後生硬地貼上物權行為的標籤。薩維尼不僅沒有將區分原則真正地貫徹到法律行為領域，而且他所提出的「物權行為」中的意思表示其實也只是債權行為中關於物權變動的意思表示，並非獨立的法律行為。事實上，如果切實在法律行為領域貫徹區分原則，就應當將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權變動的原因。
簡言之，物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關係和相對法律關係之間的本質差異，但它沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域，由此導致了物權行為理論的傾斜，薩維尼物權行為理論的癥結恰恰就在這裡。
三絕對法律行為是破解物權行為理論這一謎題的密鑰匙！筆者認為，引起物權變動的不是薩維尼所說的物權行為，而應該是絕對物權行為。所謂絕對物權行為，就是特定權利人和全體不特定義務人之間關於引起物權變動的絕對法律行為。
絕對物權行為是絕對法律行為制度在物權領域的運用。筆者認為絕對物權行為才是引起物權變動的真正原因。「絕對物權行為」與「物權行為」的重大區別就在於是否考慮不特定人的意思表示。
根據絕對物權行為理論，完整的不動產物權變動過程是由債權行為、絕對物權行為和國家確認行為三個階段共同完成的。事實表明，絕對物權行為在邏輯上具有合理性，在制度設計上具有可操作性，它不僅對絕對權變動中的利害關係人而言至關重要，而且對法律行為理論、物權制度設計和法學思考方法均有重大影響。物權法中存在著不少重大爭議，例如：
在我國物權立法中是否要採用物權行為理論、如何確定我國的物權變動模式、不動產登記的性質、無權處分中買賣合同的效力、拋棄是否是法律行為、權利瑕疵擔保義務如何履行、登記機關如何進行實質審查等，這些重大爭議根據絕對物權行為理論都可以迎刃而解。
四 質疑薩維尼的物權行為理論，可能是因無知而無畏，絕對物權行為理論（參見於海湧著：《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》，北京大學出版社2023年11月版）正是這種衝動下的作品。隨著我國民商法研究的縱深發展，民法學界內部的學術爭鳴隨之展開，其中物權行為理論的論戰可能就是我國民法學界內部最為激烈的爭鳴。
本文擺脫了「要麼贊同，要麼反對」的兩極選擇，在承認物權行為理論具有科學成份的同時，指出其理論中存在的重大缺陷，在批判的基礎上對物權行為理論進行了系統的矯正，創造了「絕對物權行為」這一概念和理論體系。國家社會科學**辦公室在結項鑑定意見中言道：「絕對物權行為理論將對法律行為制度形成巨大衝擊，並將引起爭鳴。
」 絕對物權行為理論能否被法學界所接受，有待驗證，我也期待法學界的敲打。對我個人而言，為了構建絕對物權行為理論，我的確已經傾注了我的全部知識和熱情，並自信它能夠成功破解謎局般的物權行為理論
（參見於海湧著：《絕對物權行為理論與物權法律制度研究》，北京大學出版社，2023年版。）
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