——以租賃權性質展開
宋剛 關鍵詞: 租賃權/用益物權/用益物權體系/時間維度
內容提要: 我國的用益物權制度的客體僅限於土地，而同為不動產的房屋卻被排斥於用益物權體系之外，更不用說動產。其實，租賃權與用益物權都是使用他人之物，本質上沒有區別 ，傳統理論把租賃權歸入債權之內的觀點不能合理解釋許多問題。
通過對租賃權性質的重新考察可知，租賃權在性質上是用益物權而非傳統理論上的債權。把租賃權引入用益物權體系中，可以重構我國現有的用益物權體系。
一、引言
本文的寫作緣於如下幾個疑惑：第一，租賃權的效果是對他人之物的使用，而用益物權也是使用他人之物，這兩個權利的實質區別是什麼?第二，同樣是對他人之物的使用 ，內地為何僅僅把對土地利用的權利單獨列出並冠之以「用益物權」，而使用他人之動產、房屋卻是「租賃」(注：
當然，對於使用他人所有的房屋問題，近年有學者提出在物權法中建立「居住權」制度，以保障特定的人居住他人所有房屋的目的。其實，居住權的提出正好說明了在我國用益物權制度中存在著巨大的漏洞：無法實現對住房人的保護，只好另闢蹊徑，求助於源於人役權的居住權制度。
)?這兩個問題都與租賃權有密切關係。長期以來，學術界都把租賃權視為債權，把用益物權視為物權，則租賃權和用益物權的區別就是債權與物權的區別。
這個認識無視租賃權和用益物權在效用上的一致， 在理論上難以解釋租賃權何以為債權，在實踐中造成我國用益物權體系的殘缺。筆者認為，要解決以上問題，必須重新認識租賃權的性質，並且反思我國現已建構的用益物權體系。
二、租賃權的性質：物權而非債權
關於租賃權的性質有三個不同的學說，分別是債權、物權、租賃權的物權化說。對於第一種學說已經不為大多數國家所採，而第三種學說已成為大多數國家的通說，並為立法所採，如日本民法、德國民法以及我國《合同法》都反映了這一學說 [1]。債權物權化說雖然承認租賃權具有物權效力，但是理論上還是把租賃權看做債權。
可見，從整體上講，租賃權的性質還存在著物權、債權之爭議。
把租賃權定性為債權的理由大致可以歸納為如下幾點：第一，許多國家都把租賃權在債編中加以規定，租賃權成立的基礎——租賃合同屬於重要的合同型別之一。第二，從租賃權傳統來看，在羅馬法中就對租賃有了明確的規定，並且也有「買賣不破租賃」的理論 [2];在古羅馬法中，用益權和租賃權的本質差別在於設立方式不同。
「我們說用益權僅只能通過擬訴棄權的方式設立，這並不是沒有理由的。」 [3]而租賃權是依據契約而成立的，「在買賣、租賃、合夥、委託中的債是通過合意而形成的」 [3]。
但是，某個物權的成立方式並非物權本身的特質，這種「出身論」看到的僅僅是現象 ，而對事物的判斷應該根據其實質。許多用益物權的設立也是由於雙方的約定才產生的 ，只不過後來完成了物權的必要的公示程式，因此通過何種方式成立似乎不是定性的理由。至於羅馬法中就有的「買賣不破租賃」理論，其理論前設就是認為租賃是債權，也未說明理由。
把租賃權視為債權，除了以上的因素外，筆者認為可能還有如下幾個方面的原因。
第一，物權法定是物權的根本原則。根據該原則，法律對於每乙個物權作出全面確定的規定，不應有不確定內容。因為物權是對世權，它的義務人是所有的不特定的人，既然要求別人尊重物權，則法律就應該對物權的所有內容有明確規定，便於第三人尊重物權。
因此，不論是所有權還是用益物權，法律對其內容都有明確規定，如對於用益物權的期限作了明確規定(如農村土地的承包經營權也規定30年不變)。但是租賃權期限由法律規定就根本不可能了，因為租賃期限可長可短，長的可達20年，短的可以1個月甚至幾天，租賃期限的長短完全取決於租賃雙方的約定(抑或是取決於實際情形)。而租賃期限是租賃權的非常重要的內容，法律無法對此「法定」，所以只好把租賃權歸為債權了 。
第二，早期的租賃權時間很短，不太符合用益物權期限較長的特性。租賃權最初存續的期限較短，如在羅馬法中，房屋的租賃期一般為一年，土地的租賃期傳統上為5年 [4] 。
上述兩個理由，其實在現代社會中已經不是理由了。的確，物權法定是物權的重要原則，但是，物權法定原則也有其侷限性，它使物權趨於保守和僵化，這一批評在許多旨在軟化物權法定的理論中已經出現 [5]，時間因素在物權法定的因素中並非起著決定性作用。其實，物權法定的具體內容是指：
對物權的權利內容(各方權利、義務)和種類進行法定，而對於某個物權的具體時間問題，卻並非要求法定。至於早期的租賃權時間短 ，不足以設立用益物權，然而，在現代生活中，許多租賃權的期限遠遠超出了10年(如融資租賃)，可見，時間的問題在現代已經不能成為把租賃權排斥在物權體系之外的充足理由了。用益物權的本質在於合法使用他人之物，這才是其定性標準。
更多的資料卻顯示出了租賃權和物權的更為密切的聯絡，以至於我們不得不傾向於認為租賃權就是物權。
首先，從租賃權和用益物權產生來看，租賃權一般根據租賃契約獲得，而用益物權的取得方式之一也是由所有權人和用益物權人之間進行約定並履行登記等物權手續獲得的 。因此，契約在租賃權和用益物權中起著同等重要的作用，都是權利產生的依據。
其次，從登記的要求來看，不動產物權的主要特徵是要求不動產物權都必須進行登記 ，而債權一般不需要登記，但這也不是把租賃權排斥在物權範疇之外的有力理由，因為許多國家和地區也要求對不動產租賃進行登記。我國台灣地區《土地法》第一百零二條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立兩個月內，申請該管市縣地政機關為地上權登記。
」俄羅斯《民法典》第609條第2款也規定，不動產租賃契約合同應當進行國家登記，瑞士《民法典》第959條則規定「法律明文規定須預告登記」。 顯然，對於不動產租賃是否需要進行登記是各個國家的立法政策所需，但是令人感到很迷惑的是，一旦租賃權進行了登記，則此已經進行了登記的租賃權和用益物權又有何區別?租賃權因登記可准用地上權之規定，其效力與地上權相等，故被稱為準地上權 [6]。
可見二者間並沒有本質區別。
再次，在權利救濟方面，如果把租賃權視為債權，則相對於用益物權而言，也許在侵權責任上會有所不同。如果侵犯了用益物權，則適用侵權法，可以主張物權請求權，並且可以對抗所有者。如果承認租賃權為債權，就無法適用物權法的保護手段進行保護了 。
因此，如果租賃物受到了第三人的不法侵犯，有權提起物上請求權的也只能是出租人 (所有者)而非承租人，同時，如果出租人違反約定收回租賃物，只能是違約行為而非侵犯物權。
對此，筆者認為，這僅僅是把租賃權視為債權的後果，而非理由。第一，當租賃物受到第三人的侵犯時，雖然承租人不是所有人，但是他可以根據自己是占有人的法律地位請求對占有的保護，實際上也可以達到對於租賃物的保護。第二，對於出租人的違約問題。
出租人可以違反租賃合同，侵犯了承租人的租賃權，卻只承擔違約責任，因此在很多時候，出租人可以提前收回出租物而僅僅承擔違約責任，這顯然給予出租人較大的自由。這樣的規定顯然與現代法律精神相悖。因為我們知道，在生活中應維護交易雙方的信任，盡量實現經濟活動的穩定和可預見性，所以從社會效果看我們不應給予出租人如此大的自由。
相反，如果把租賃權定性為物權，則出租人就不能隨意解除合同收回出租物了，這樣就能很好地保護承租人的利益。
可見，在形式上租賃權和用益物權沒有本質的區別，從實質上講，筆者認為把租賃權視為物權更具有經濟、社會價值。與其對租賃權的性質囿於通說而對其物權性質遮遮掩掩，還不如我們勇於承認，租賃權就是物權。而且，由於租賃權是使用他人之物，就應該屬於用益物權範疇。
三、租賃權和用益物權
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