陳繼蘭民事訴訟中的和解，是指民事案件在立案後、判決前的訴訟過程中，雙方當事人通過自願平等協商，達成協議，以解決民事爭議，終結訴訟活動。與「當事人對抗型」的判決結案方式不同，和解及調解均為「當事人合作型」的結案方式。在歐美國家民事訴訟中，當事人和解特別是庭前達成和解的比率較高，成為終結訴訟的主要方式。
而我國的狀況是，當事人達成和解的比率相當低，而經法官調解達成協議的比率較高，與此相聯絡的是對改革完善我國民事訴訟調解制度進行**的文章較多，而對和解制度進行研究的文章少見。審判實踐中，由於一些法院片面追求調解率，出現了法官以判壓調、「和稀泥」無原則調解甚至久調不決等現象，使得理論界和實務界開始對調解制度的不足進行**。筆者認為，對訴訟中的和解及調解這兩種制度應當同樣給予重視，而不應厚此薄彼，在堅持具有中國特色的調解制度之外，應當完善和解制度作為補充。
本文在借鑑其他國家相關法制經驗的基礎上，結合分析我國現行民事訴訟和解制度的缺陷，就如何對其進行改造提出若干建議。
我國現行民事訴訟和解制度的缺陷
我國現行民事訴訟和解制度的主要法律依據是2023年頒布的、2023年修正的《民事訴訟法》。該法第51條規定：「雙方當事人可以自行和解」。但上述規定過於簡單，存在以下缺陷：
1、關於和解的合意與合法之間的關係沒有明確規定。如民訴法第13條規定「當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利」，但又規定人民法院審理民事案件「必須以事實為根據，以法律為準繩」。當事人通過和解終止訴訟，是否必須符合「以事實為根據」和「以法律為準繩」的要求，特別是在遵循實體法和程式法方面必須達到什麼程度方為合法，沒有明確的規定。
這給一些當事人鑽法律空子留下了「餘地」，司法實踐中難以避免當事人可能利用「和解——撤訴」這一形式來達到規避甚至違背法律，或者損害國家、集體和他人合法權益的非法意圖。民事訴訟法關於法院對當事人撤訴享有審查權的規定也相當地原則，具體到因和解而申請撤訴的問題，法院如何審查，不好掌握，造成實踐中的操作隨意性較大。
2、關於證據調查和交換的規定不充分，對法官在和解中的作用未作規定。考察其他國家的法律，對庭前準備程式中的證據調查和交換以及法官在訴訟和解中的作用均有較為具體的規定。而我國民事訴訟法對庭前準備程式中關於證據調查和交換的規定很不充分，造成當事人在審判前無法得到足夠的訴訟資訊，對雙方的爭點及各自的權利並不明確，也就無法真正恰當地處分自己的權利。
借用博弈論的乙個確證無疑的結論是，談判者的權利愈明確，他們之間合作博弈的可能性就愈大;而談判者的權利愈模糊，他們之間合作博弈的可能性就愈小。再有，我國民訴法對法官在當事人和解中起何作用更是未作規定，實踐中法官一般是以積極調解甚至強行調解的形象出現的，而對促成、引導當事人和解基本上是消極的，有的法官還強迫或誘使當事人將和解協議轉化為法院調解書的內容，違背了自願的原則。
3、對和解協議的效力規定不合理。我國民訴法規定了調解筆錄和調解書具有法律效力，而未規定和解協議具有法律效力。導致實踐中，一些被告在訴訟中故意以欺詐方式與原告達成和解協議，在原告撤訴後被告又反悔不履行和解協議。
由於和解協議不能作為執行的法律依據，對原告方的權利保護不夠充分，使得當事人之間權利的配置不合理，積極參加和解的一方權利得不到保護和相應的司法救助，隨意反悔的一方卻得不到任何相應的法律制裁，無法體現法律維護公平、正義的原則。
4、缺乏對和解的監督和補救措施。實踐中，有的案件雙方當事人借「和解—撤訴」的途徑達到了規避法律的目的，或者損害國家、集體和他人的合法權益，與法制原則相悖，理應撤銷和解協議，否定其效力。但法律沒有關於對和解進行事後監督的規定，出現上述情形，依靠何種途徑補救，不是很明確，實踐中也不好操作。
改革建議
針對上述缺陷，借鑑國外有關和解制度的法制經驗，筆者對改造我國民事訴訟和解制度有如下一些具體建議：
1、確定和解適用的案件範圍。並非所有民事案件都適用和解，首先，對於特別程式的案件，如宣告公民失蹤或者死亡以及公示催告程式案件等，由於沒有明確對立的雙方當事人，因而不適用和解。其次，對嚴重違反國家法律的民事案件，不適用和解，否則無法對這些案件的當事人進行必要制裁，違背了立法意圖。
如對確認違法合同無效的案件，就必須作出判決。適用和解的案件範圍應排除以下幾種：〈1〉適用特別程式審理的案件;〈2〉適用公示催告程式審理的案件;〈3〉嚴重違反法律，侵害國家、集體或他人合法權益的案件。
2 、確立中止訴訟的和解期制度。為鼓勵當事人合作，盡可能利用和解這一非對抗方式解決糾紛，可以借鑑英國和日本的做法，規定法院可以依雙方當事人的申請，也可根據案件的具體情況(比如針對婚姻家庭或者相鄰關係的案件)依職權決定中止訴訟一段時間，以便當事人冷靜下來進行協商，達成和解。當然，為了避免訴訟遲延，和解期不宜過長，如果是雙方當事人申請和解期的，簡易程式中應限制為十日，普通程式中應限制為1個月;如果是法院依職權根據案件具體情況決定和解期的，簡易程式中應限制為五日，普通程式中應限制為十五日。
3、設立證據調查和交換程式(或稱為庭前會議制度)。證據調查和交換程式或稱為庭前會議，是國外法院比較通行的做法，就是在庭審前由法院召集雙方當事人及其**人開會，對於雙方即將在**時出示的證據預先展示、交換，以便對對方的證據及案件事實有基本了解，同時尋求以非訴訟方式解決爭議的可能性，法官可以進行調解，或者引導、促成雙方當事人達成和解協議。證據調查和交換程式(庭前會議)被視為雙方基於事實和法律之上的乙個有理有據的談判過程，為當事人提供了和平解決爭端的良好氛圍。
當然，為了避免審判權對當事人訴訟活動的干涉和施壓，主持庭前會議的法官不得參與該案件的審理，即所謂準備法官與庭審法官的分離。
4、確認和解協議的法律效力。法律應當確認和解具有終止訴訟的效力及強制執行力，可以作為向法院申請執行的依據。具體做法可以是將雙方當事人達成的和解協議內容寫入准許撤訴的裁定書，並敘明「上述協議經本院審查，予以認可，並具有法律效力。
」在一方當事人不履行和解協議的情況下，另一方當事人可以據此向法院申請強制執行。
5、 規範達成和解的方式。我國民訴法及相關司法解釋並未規定達成和解應採用的方式。實踐中常見的有和解筆錄和和解協議書兩種形式。
一般而言，婚姻家庭類和能夠即時履行的小額債務案件可以製作和解筆錄，除此以外，應當由雙方當事人共同簽署和解協議書，提交法院審查確認。和解協議書必須是雙方當事人或特別授權的**人簽署方為有效。這樣有助於法院確認雙方當事人的真實意思表示，並為將來申請執行提供確鑿依據。
6、建立對和解協議的監督機制。如果法律確認和解是終結訴訟的一種方式，且和解協議具有等同於法院判決的效力，那麼就有必要建立對和解協議的監督機制，以防止當事人通過和解規避法律，損害國家、集體和他人合法權益。具體做法是：
和解協議必須經過法院審查確認方能生效;即使是當事人達成和解協議，法院准許撤訴後，檢察機關、有利害關係的其他公民、法人和其他組織也可以通過抗訴或申訴，請求法院確認和解協議無效，法院也可以通過審判監督程式，依職權確認和解協議無效，對案件重新進行審理。
分析民事**權制度
喬鐵軍民法作為乙個傳統的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代，始終沒有出現關於**方面的法律規定，儘管到後期出現了「海商法」、「企業訴」、「特有財產所得利益訴」等法律形式但都沒有形成現代意義上的**制度。究其原因，古羅馬法中未能形成現代意義的**制度，最根本的原因在於古羅馬沒有形成發達的社會商品經濟。到187世紀下半葉到19世紀上半葉， 關於隱名**的法律規定出現了。
在近代民法產生以前，作為中世紀商法重要部分的委託**制度即已出現。在近代各國民商法中，委託**較之法定**占有更為重要的地位，因為前者與商品經濟交換關係的相互關係更為密切。
**權的概念， 可以從我國的民法通則規定的幾個方面進行分析：從**的內部關係來考察，**權與當事人的行為具有密切的關係，**的內部關係包括委託授以關係和監護關係。前者，首先被**人具有相應的行為能力，才能授予**人**權;其次，受委託的**人，也應當有相當的行為能力;再次，被**人授出**權，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關係，以實現一定的權利。
可見，就**的內部關係而言，**權或是使被**人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用於補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念;從**權的外部關係考慮，**權只是一種資格或地位，這種資格或是地位，是指**人得以被**人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。**權是意味著**人以被**人的名義與第三人進行民事活動，後辦直接歸被**人。這是一種資格。
在這種資格下**人為實現被**人的權利而行為。具有**權，並不意味著有什麼權利和利益，即使在**中獲得報酬，也不是依據**權，而是依據委託合同而已。
**權的性質，在法學界眾說紛紜，在此簡列以下兩種：其一，非權利、非義務說。**權者，**人得為**行為之資格也。
乃**人所為法律行為之效力，得直接歸屬於本人之要件。**人雖有**權，但對於本人不能取得任何權利，亦不負任何義務，本人與**人間基於**權所授予法律顧問關係而發生權利義務，系另一問題。故學者通說認為**權為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權利，亦非義務;其二，資格說。
資格說又稱能力說，此說認為**人以被**人名義為民事法律行為或資格或地位，是**人實施**行為的行為能力。台灣法學者鄭玉波也說過：「**權者乃基於法律規定或本人授予，而生之一種資格也。
**權雖亦名為權，但與其他權利不同，蓋其他權利皆依利益為依歸而**權對於**人並無利益而言，故**人只是一種資格或地位。」此說內容前面**權概念中已論述過，此不在贅述。筆者認為**權歸於資格說中的行為能力說較為確切。
法律上的資格包括權利能力和行為能力，前者是民事主體取得權利承擔義務的資格，而**行為引起的權利義務直接歸被**人。顯然，**權不屬於權利能力範疇。後者是依自己的行為實施法律行為的資格。
**行為屬於法律行為，**人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事蹟行為能力，邏輯上應該沒有錯。
**權的發生：我國民法將**分為委託**、法定**和指定**。法定**權是指定**人根據法律直接規定而進行**時的**權，**人和被**人間往往有特殊的關係(如血緣、婚姻、隸屬關係)。
委託**的**權指**人根據被**人的委託而進行**時的權利。委託可以是口頭委託、書面委託或其他方法委託成立便形成委託**權。但法律規定書面的，**權的發生應當依書面材料為依據。
指定**是指人民法院或有關單位的指定而進行的**。這種**發生人民法院或有關單位的指定，但前提是沒有委託**人或法定**人。
**權的行使：**權的實質是**人為實現被**人的利益而行為。因此，**制度關於**權行使的最基本準則就是保證被**人利益最大化。
**權的行使，是**人以被**人的名義進行民事法律行為，是一行為法律事實的發生過程。因此**權的行使不僅要遵守**制制度的規定，而且還要遵守民事法律行為制度的規定。要正確行使**權就需要遵循以下幾點原則：
首先，必須在**的許可權內行使**權。**人只有在這個限度內實施**行為方可產生**的後果，如果超這個限度，就形成了超權**。其次，應當維護被**人的利益，認真負責地履行**職責。
再次，委託**人應當親自履行職責，不得擅自轉托他人.最後，應當在法律規定的範圍內行使**權，不得進行違法行為。
試論我國民事訴訟和解制度之完善 一
摘要 在訴訟和解性質與效力問題上，應以德國的試行和解制度與美國的訴訟和解制度為代表，作為構建我國民事訴訟和解制度的借鑑，進而結合我國司法實踐的具體情況，以法院調解制度改革 民事訴訟法 修改為契機，以訴訟和解與法院調解之間存在的天然聯絡為突破，將訴訟和解與我國民事訴訟的發展趨勢結合起來，選擇適合我國國...
論我國民事訴訟迴避制度的完善
前言迴避制度,是指在民事訴訟中,審判人員以及其他可能影響案件公正審理的有關人員,在遇有法律規定的特別情形時,退出某一案件的訴訟程式的制度。迴避制度所蘊涵的技術性措施有助於維 官的中立,確保公正審判 同時,迴避制度還承擔著為法官減輕責任負荷的作用,使法官免受人倫親情與司法公正理念的雙重壓力。從當事人乃...
論我國民事訴訟證明妨礙制度的完善
現代商貿工業 年第 期 論我國民事訴訟證明妨礙制度的完善 唐仕義 湖南師範大學法學院，湖南長沙 摘要 證明妨礙行為不僅是對公法秩序的違反，同時也是對私法權利的侵犯。若要充分發揮證明妨礙制度的機能，規範民事司法證明行為，抑制證明妨礙行為的發生，保障當事人的證明權，我國需盡快加強立法完善該制度。關鍵詞 ...