**：中國法院網 (08-01-22)
強制執行是乙個實體問題與程式問題分分合合、融會纏繞，多部門法風雲際會、交錯重疊，各種利益和矛盾對立衝突、最後對決的領域[1]。民事訴訟調解結案後，因一方當事人拒不履行生效的調解書，使和解解決糾紛的意願落空，必須經過法院的強制執行，當事人的合法權益才能得以保障和實現。如果民事調解書沒有執行的效力，司法和諧的價值將難以體現。
一、現行民事訴訟調解制度的缺陷
調解協議不僅是各方當事人在平等自願的基礎上，自由處分相關權利、合意解決訴爭的產物，而且也是人民法院確認協議內容並製作具有強制執行效力的調解書的基礎。其效力如何以及所確定的內容能否實現，既直接關係到各方當事人之間的權益糾紛能否得到妥善解決，也與法院調解之公信力乃至司法權威緊密相連，故而這一問題備受關注[2]。法院調解曾因控辯式審判方式改革而被強制弱化，但近來，社會矛盾新的變化趨勢，使各類民事權益爭議案日趨複雜化、多樣化和新型化。
在構建社會主義和諧社會的形式需要下，訴訟調解的理論和方法，在實務界和理論界被廣泛關注。但是，對於調解協議是否應具有執行力的問題，鮮有提及，大家主要關注的是訴訟調解的技巧，而對調解協議的適法性和是否有執行力關注不多。筆者從執行的角度認為，當前的民事訴訟調解制度只考慮了訴訟審理期間的和解，忽略了與執行程式的接軌和適用，還存在著缺陷。
（一）法官主持調解與當事人自願調解的衝突
自願原則作為民事調解制度的一項基本原則，在程式上，體現為當事人主動向人民法院申請用調解方式解決糾紛或者同意人民法院以調解方式解決糾紛。在實體上，應該體現為當事人雙方在人民法院調解下達成的協議必須是自願協商的結果，其合意是對原產生爭議的法律關係予以變更，形成新的權利義務。我國民事訴訟調解制度實行的是調審結合的審判模式，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色。
最高人民法院在《關於進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中，強調要充分發揮廣**官的聰明才智，創造性地開展訴訟調解工作。這一要求賦予了法官濃重的職權色彩，使得一些法院片面追求調解率，給法官制定調解結案指標，並納入法官的績效考核，導致強制調解的事時有發生。
引證一：張某與商業公司私自簽訂房地產開發合同，將所建一套商品房**給李某。李某因不能辦理產權證而起訴張某與商業公司，要求解除合同。
在審理過程中，法官明知張某與商業公司開發和銷售商品房的行為違法，仍調解該買賣合同有效，協議「由張某在調解協議生效之日起三十日內為李某辦理產權登記，商業公司協助張某辦理產權登記。」逾期，張某在為李某辦理產權證時，房產和國土部門以該房產開發違法不予辦理登記。李某以張某拒不履行調解協議為由，持生效的調解書向法院申請執行，要求張某和商業公司履行**行為。
法院執行部門審查後認為，該買賣房屋的行為不符合法律規定，相關行政管理部門依法不同意辦理產權登記，法院也不能強制執行。張某及商業公司的**行為系法律禁止性行為，其調解書沒有執行力，應不予執行。
從該案不難看出，在高調解率的壓力下，法官自然熱衷於追求調解訴訟模式。好調解的快調，不好調的則久調不決。對於本該追究和不予認可的民事違法行為，不是依法制裁，仍是一調了之。
法官熱衷於強制調解的好處還在於既可避免因錯誤判決被追究責任，又可避免承擔非法干預的風險；既可以使關係案、人情案存在於「合情合理」之中，又可以完成任務得獎金，可謂一舉幾得。殊不知，自願調解原則，強調的應是由當事人自願提出或自願接受調解。如果不是自願，而是在法官施加影響和壓力下，迫使當事人接受調解。
即便促成了調解協議的達成，卻不能體現司法和諧，當事人也不一定能夠自覺履行調解協議。法官不可自貶身份，送法上門，更不應該為解決糾紛而無原則地調處。法官無原則地調處，表面上解決了糾紛，而實質上是以損害司法尊嚴為代價的[3]。
我國民事調解制度規定了調解貫穿於審判程式的全過程，也就是說，民事訴訟調解具有非程式化的傾向。其弊端在於：一是法官不能把握讓每乙個案件都能調解，極易將消極、中立、被動的地位棄之一邊，常會處於積極、主動的地位，限制和損害了當事人對程式的選擇；二是各級法院的調解量化指標，促使法官過分依賴調解結案，導致案件久調不決，訴訟效率低下；三是法官雙重身分的潛在強制力，容易造成關係案、人情案，甚至於侵犯當事人權利；四是法官採取「背對背」的方式調解，有違公開原則，剝奪了當事人的知情權與程式參與權，易產生強制性合意。
（二）自願和合法原則缺乏制約機制
《民事訴訟法》第八十八條規定：「調解達成協議，必須雙方自願，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定。
」這一規定實在過於原則。雖然《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《調解規定》）第十二條對此作了補充和完善，規定了四類調解協議是無效的，不予認可。然而，其中第（三）項「違背當事人真實意思的」規定，在實務中是較難認定的。
引證二：甲公司為私營企業，將一批產品**給乙公司後，一直拒絕提供增值稅發票。乙公司遂起訴。
在法官的主持下，雙方達成如下調解協議：「甲公司應向乙公司提供增值稅發票。如果在調解協議簽訂之日起三十日內，甲公司不提供增值稅發票，則由甲公司補償乙公司稅款損失4萬元。
」逾期，乙公司申請執行。在執行中查明，甲公司實際在訴訟調解階段就已著手變賣企業資產，為逃避債務，以虛假承諾簽訂該調解協議後，法定代表人捲款外逃，案件無法執行。
此案例說明，在訴訟調解過程中，無論是一方當事人作虛假承諾，還是雙方串通一氣，或者是一方被迫接受調解，法官一般情況下是難以審查的。況且，《調解規定》中只強調了自願、合法、保密和靈活四原則，捨棄了民訴法規定的「查清事實，分清是非原則」， 法官為力求早日結案，不會主動、也沒有必要去查明事實，更不會過多地考慮是否能執行的問題。只要能調解結案，能否自覺履行，是當事人自己的事。
當前的法律對於自願與合法原則，制定的是過於原則，缺乏相應的預防和補救措施。一旦當事人達成調解協議，此次訴訟程式就此終結。
（三）調解制度缺乏執行力可行性規定
民事活動應遵循的乙個重要原則就是誠實信用原則。這不僅是和諧社會所需要的，也是法治社會所需要的。沒有誠信，即便達成調解協議，也不一定能自覺履行。
一方當事人不履行調解協議，另一方當事人是有權依照法律規定向人民法院申請執行的，這就涉及到調解協議應具有可執行性。如果調解協議沒有執行力，那麼，該調解協議（書）就不具有了強制執行的法律效力了。
引證三：丙公司與丁公司簽訂某工程合同（分二期建設）。在第一期工程完工後，丁公司以質量不合格為由拒付第一期工程款，而第二期工程又已建一半。
丙公司起訴丁公司，追究其違約責任。丁公司則以第一期工程質量不合格造成損失提起反訴。經法官調解，雙方達成如下調解協議：
「丁公司給付丙公司第一期工程款50萬元，丙公司賠償丁公司第一期工程質量不合格的損失16萬元，並負責對第一期工程進行維修。上述款項在第二期工程驗收合格後一併結算。」二期工程完工後，丁公司以一期工程維修和二期工程質量不合格為由拒不結賬。
丙公司持調解書向法院申請執行，要求丁公司按調解協議履行。法院審查後認為，該調解協議沒有具體的給付內容，也沒有明確的執行標的，只是對尚未履行的原合同的一種變更，不符合受理條件，不予立案執行。
從該案例不難看出，實踐中，法官在主持調解的過程中，往往只注重了調解結案率，只注重了當事人能否達成協議，只注重了調解協議的內容是否違法，極少考慮調解協議的可執行力問題。當然，這不能完全歸責於法官。因為現有的法律並沒有對民事調解協議的執行力作明確的規定，只要協議不違法，人民法院是沒有理由不予認可的。
對於生效的調解協議是否應該有執行力，沒有規定，這應該說是乙個長期被人忽略的法律漏洞，也是多年以來重審輕執的結果。
《適用民訴法若干意見》第254條規定：「當事人拒絕履行發生法律效力的判決、裁定、調解書、支付令的，人民法院應向當事人發出執行通知。在執行通知指定的期間被執行人仍不履行的，應當強制執行。
」可是執行實務中，我們發現有些民事調解書所確定的內容沒有具體的給付內容，執行標的也不明確，根本不符合《執行工作若干規定（試行）》第18條第1款第（4）項規定的受理條件。世界各國通行的判決有三種形式：給付判決、確認判決和形成判決。
具有執行力的判決也只是給付判決。按現行法律規定，具有執行力的法律文書必須具備二個條件，一是生效，二是有明確的給付內容。然而，按自願和合法原則而形成的調解協議，雖已生效，但因沒有給付內容而不能進入強制執行執行階段，或者說即便進入了執行階段，也存在執行不能的問題。
對於這類具有法律效力的調解協議，在沒有違反自願和合法原則的情況下，當事人通過何種途徑救濟，沒有規定。有些調解協議約定了雙方當事人互負義務，在雙方履行義務時都有瑕疵時，能否互為被執行人？一方如先行申請執行，另一方能否行使先履行抗辯權？
按照何種程式審查？這些問題急需從法律上去完善。
此外，對於調解書中履行義務的期限是分階段的、分多年給付的，如給付債款，給付扶養、撫育費等案件，如果因各種原因不能履行前面幾期或者說其中有幾期沒有履行給付義務的，申請執行人能否以被執行人拒不履行後幾期義務而申請法院對後幾期義務一併強制執行？法律對此沒有規定，實務部門對此爭議較大，需要法律對這類調解書的執行力作出明確規定。
二、民事調解協議應具備的法律效力
在訴訟程式中，當事人為解決訴爭而達成的調解協議，其本身所具有的法律效力與未經人民法院審查認可的普通民事契約的法律效力是不同的。民事訴訟調解協議應具有變更法律關係、終結訴訟和強制執行力等法律效力。
（一）民事訴訟調解協議應具有變更法律關係的效力
調解協議是當事人雙方為解決訴爭而在人民法院主持下自願達成的合意。這種合意也是一種契約，但它與普通的民事契約的法律約束力是不同的。雖然調解協議與普通的契約都體現了當事人的意思自治，但調解協議除了與普通契約一樣可以變更當事人原有的權利義務關係外，還具有普通契約所沒有的變更生效法律文書的效力。
訴訟調解作為民事訴訟的一項基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛的適用性。按現行的民訴法規定，我國的訴訟審理程式採用的是調審合一的模式，無論是普通程式、簡易程式，還是第二審程式、審判監督程式，只要是屬於民事權利義務爭議而引起的民事案件，都可適用調解的方式解決。《民事訴訟法》第一百五十五條規定了上訴案件可以調解，當事人在二審程式中，通過達成新的調解協議，可以變更原審的判決、裁定。
《民事訴訟法》第一百八十四條規定了再審案件按原一審或二審程式審理，那麼在再審程式中達成的調解協議也當然的可以對原生效的判決書、裁定書和民事調解書所確定的法定權利義務重新予以變更，原生效的法律文書則自然失效。調解協議如要具備變更法律關係的效力，必須是在自願和合法的原則前提下，由人民法院認可才行。表現在三個方面，一是自願必須是充分體現當事人的意思自治的同時，也要體現司法公正的理念。
如果法官不能站在中立的地位主導調解，而是基於自身利益的考慮，利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，將自己的意志強加於當事人，就很容易產生強制合意。雖然當事人在壓制調解和久調不決的「司法陰影」下接受了調解協議，但它不是當事人真實意思的表示，無法真實反映當事人的自願原則；二是合法不僅僅是體現在調解協議的內容符合法律的規定，還在於民事訴訟所解決的合理性是並非**於用法律而形成的解決方案，而是**於當事人雙方對調解方案的認同。合意的形成過程，是雙方當事人在自願對自己實體權利處分的基礎上而協商達成的，屬於私法行為。
只要是不為法律所禁止，即為合法。三是當事人達成合意後，由人民法院對調解協議的內容進行審查，一經確認，即具有法律效力。在二審和再審程式中，重新達成的調解協議就具有了改變原法律文書的法律效力。
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