內容提要：在我國現行的訴訟制度中，調解最常用於民事訴訟，並且是民事審判的一大原則，而在公法訴訟中卻被限制適用，依據《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，行政訴訟除了賠償訴訟之外，不適用調解，而賠償訴訟也只是選擇性的「可以」適用調解。但是，在現實的行政訴訟中，卻存在著大量通過法院協調結案的案件，這類案件以原告撤訴的方式出現，並且早已形成了一種法官和當事人心照不宣的，被社會所默許的行政訴訟「類調解」制度或者「協調」制度，大量的行政訴訟撤訴實際上是沒有調解書的調解，這已成為行政審判中公開的秘密。
那麼，是司法對立法提出的挑戰，還是立法跟不上時代的步伐?由此，行政訴訟調解問題成為目前必須檢視和值得研究的法律現象。我們應正確認定行政訴訟調解的適用範圍和原則，探索適合行政訴訟調解的最佳程式結構模式，將調解結案作為法定的結案方式作出規定，並賦予調解書與判決書同等的法律效力。
關於行政訴訟的調解，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規定，除「賠償訴訟可以適用調解」外，「人民法院審理行政案件，不適用調解」。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調解書的調解。這是因為《行訴法》第50條規定禁止適用調解，而在審判實踐中大量案件以調解化解了官民矛盾，製作法律文書時轉用了「撤訴」這一法定形式。
現行《行訴法》對行政訴訟調解制度規定得太狹窄，為了使行政訴訟調解制度適應我國行政審判工作的需要，發揮該制度對化解官民糾紛的應有功能，本文擬就行政訴訟調解制度的相關問題進行**，以一己之見拋磚引玉。
一、行政訴訟不適用調解制度的弊端
雖然行政訴訟法明文規定人民法院審理行政案件不適用調解，但在司法實踐中，以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規定的撤訴制度與司法實踐相脫節。
根據行政訴訟法的規定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為並申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對於申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為並申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意並申請撤訴的，法院可以准許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不准許。
如果人民法院查實原告的撤訴是由於他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應當准予撤訴。
撤訴制度的規定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規定卻成了空中樓閣，由於法院迫於壓力或出於息事寧人考慮而怠於對撤訴申請行使審查權，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不准許撤訴的案件少之又少，這導致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件佔相當大的比例。非正常撤訴是相對於正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴並非心甘情願而是受外力影響，撤訴時原告權益未得到保護，法院對撤訴申請予以准許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在於當前行政訴訟缺乏良好的制度環境，行政權缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權威性。
撤訴是原告、被告和法院「合謀」中止訴訟。從撤訴的效果來看，由於雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執行力，根據行政訴訟法的規定，原告撤訴以後不得以同一事由向人民法院再次起訴(按撤訴處理的除外)，行政機關若反悔不履行和解協議，原告即喪失了請求司法救濟的權利，這對原告權益的保護是極為不利的。。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。
立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程式以外悄然地進行著侵害。因「案外和解」而撤訴的這種非正常撤訴的現象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空。「事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。
」與其讓「案外和解」這種變相的調解成為規避法律和規避司法監督的工具，不如從制度上加以規範，以消除理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置於司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。
二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎
（一）公權力絕對不允許處分的理論欠缺
現行行政訴訟不適用調解的理論依據是「公權絕對不可處分」。該理論認為，在行政法律關係中，行政權屬國家公權，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規都已預先設定，行政主體是不能自由處分。行政權不同於民事權利，行政主體不能採取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。
而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎，因此，人民法院只能根據合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的餘地。但是，隨著我們對行政權力性質的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由於對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現代市場經濟和世界民主化潮流的推動下，傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政，以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政，在此轉型發展過程**現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現了非強制行政行為如行政契約、行政指導等。
這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為，現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現，更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。在合作的行政中，行政管理的實現並非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的徵詢、協商、溝通中做出行政行為。
另外，公共利益和私人利益並不總是矛盾衝突的。即便在公益與私益發生衝突時，基於國家主義和個人主義的基本理論，立法、執法和司法都應以比例原則相互權衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區域。這個平衡區域為行政主體與相對人的協商提供了空間，行政主體在這一範圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權與私權獲得共贏的效果。
（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論支撐
根據行政法理論，行政主體在行使行政權時，擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細，社會關係越來越複雜，行政事務也複雜多變，單靠法律的規範性條款調節，根本不能滿足現實需要。
所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外，在具體調解過程中，只要法院監督調解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。
（三）行政訴訟的目的要求建立調解制度
行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。「中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。」行政相對人一般提起訴訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，並不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點，而通過調解會給相對人乙個挽回損失的捷徑。
另外，從行政主體的角度上看，調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發，以調解方式結案，是對行政相對人一種最好的結局。
一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利，二來行政主體也不會事後報復，從而降低了審判成本，減少了社會不穩定因素，增進了**與民眾間的和諧與理解。
三、完善行政訴訟調解制度的思考
前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發展，我國行政審判工作需要乙個完整的行政訴訟調解制度，不能再將行政訴訟調解制度僅限於行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度，主要是要擴大其適用範圍，明確調解原則和規範程式運作。
(一)行政訴訟調解的適用範圍
行政訴訟中，由於一方是行使國家公權力的行政機關，而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力，這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區別。因此，對行政訴訟調解適用範圍的正確認定，是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調解。
1、涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由於羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規作出了非常詳細、明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調解。
而自由裁量行為卻不同，它的內容、方式、程度等法律、法規未作規定或只規定一定的範圍、種類和幅度，行政機關有自由選擇的餘地。在自由裁量權的範圍和幅度內，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。
法院在行政主體的自由裁量權範圍內進行調解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規規定的範圍和幅度，但在行使自由裁量權的過程中，呈現出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關係人的合法權益。對於此類案件，行政訴訟法規定法院可以判決變更。
這一規定雖體現了法院對原告合法權益的直接保護，但這種「有限變更原則」實際上己超出了司法權對行政權的監督範圍，存在逾越行政權的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由於自由裁量權的存在，使行政機關接受調解並作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據法律規定的處罰種類、幅度，經雙方協商一致確定合理的處罰種類或數額，由被告予以變更，既可以防止司法權代替行政權，又可以更加迅速地解決行政爭議。
2、裁決民事糾紛引發的行政案件。因裁決民事糾紛引發的行政訴訟案件，是指行政主體依職權或應行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權益作出裁決，或對行政相對人的民事實體權利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責，而被行政相對人或利害關係人起訴至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致，而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決，行政主體可以依據原告與第三人協商後的結果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最後達到解決行政爭議的目的。
3、合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商後達成的協議，行政主體有權處分合同的標的。
因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協商，通過調解的方式解決該行政爭議。
4、濫用職權的案件。濫用職權一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權，在法定範圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，濫用職權似乎是一種「合法」行為，是行政機關在其職權範圍內作出的行為;從實質上看，濫用職權是嚴重違背有關法律法規的精神和原則，嚴重違背正當行政目的的行為;從主觀上看，濫用職權是行政機關出於不正當的動機而故意實施的行為。
由於濫用的職權屬於行政機關的法定職權，這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎，也使調解的適用成為了可能。
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