訟調解是解決當事人之間糾紛的一種好方式，可以及時化解矛盾，減少訴訟環節，降低訴訟成本，有利於當事人履行和社會的和諧。但我國《行政訴訟法》第五十條明確規定，人民法院審理行政案件，不適用調解。其主要原因在於行政職權的不可處分性，而事實上，行政職權是可以有限處分的。
為此我們建議應在行政訴訟中設立調解制度，並撰文作一初步**。
一、行政訴訟設立調解制度的必要性
人民法院審理行政案件的任務，在於確認具體行政行為是否合法。合法者予以維持，不合法者予以撤銷，在合法與不合法之間不存在中間狀態，無調解之餘地，因為判別行政機關行政行為是否合法的唯一標準是法律，人民法院要根據事實和法律依法審查確認行政機關所作的具體行政行為是否合法適當，並作出判決。但這樣的學理無視了某些行政行為並不具有公共性或者公共性極為微弱，以及行政訴訟中禁止和解，但雙方以案外和解方式解決紛爭的現象卻大量存在的客觀現實。
而大量行政訴訟案外和解現象的存在，反而使之失去了司法的有效監控。案外和解由於沒有得到法院的確認，沒有確定力和執行力，行政機關一旦反悔，原告無法以同一事實和理由再行起訴，從而喪失了司法保護的最終權利，極易引發行政相對人與行政主體之間新的矛盾和信任危機，引發不穩定因素。再則，案外和解，由於沒有得到法院的參與，具有行政強制權的行政機關極有可能採取不正當的強制手段逼迫相對人接受不平等的和解條件，從而使相對人非自願地「撤訴」。
行政審判實踐中，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過「協調」解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結。這實際是沒有調解書的調解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調解的規定被悄然規避，名存實亡。
同時在行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為過程中，大量生效的具體行政行為，仍然被執行「和解」所取代。可見，調解結案的現實需求，不是乙個法條所能禁得住的。對行政案件大量的非正常撤訴(即案外和解)，法律不能再置若罔聞，而應採取有效措施，將其納入司法監控的範疇，那就是要在行政訴訟中設立調解制度，達到規範之目的。
二. 行政訴訟設立調解制度的理論依據。
隨著社會的發展，行政就是管理，管理就是服務的理念日益成為全社會的共識，一種「合作行政」的觀點悄然產生，認為行政機關與行政相對方加強合作是雙贏的基礎，能在權力與權利的衝突中令二者達到較好的平衡。按照這種思路，如果要適應時代發展的需求，行政機關必須在執法中根據需要適當予以變通。顯然，如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達到妥協。
在行政訴訟中，行政機關之所以可以在法官的調解下，改變業已作出的行政行為，以換取相對人的撤訴，最重要的原因是行政機關意識到該行政行為違法、或行使行政自由裁量權不當，將被依法撤消或變更。如果說這是行政機關的一種規避行為，也僅是規避被法院宣判的結局，行政機關由於接受調解而改變違法或不當的行政行為，避免了敗訴所帶來的負面影響。相對人撤訴，可以節約解決爭議的成本，可以說，這種規避行為既沒有破壞國家法律實施，又較好的保護了相對人的合法權益，因而具有合理性。
我國行政法規賦予行政機關及其工作人員擁有較大的行政自由裁量權，為訴訟中調解提供了可能。所謂行政自由裁量權，是指行政機關在法律明示授權或者消極默許的範圍內，基於行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出具體行政行為的權力。行政機關及其工作人員擁有較大的自由裁量權，主要表現在：
1. 法律法規不可能對行政行為在所有情況下所有的處置方法作出詳盡、具體、明確的規定，只能採取相對穩定的處置方法和富有彈性之原則，對某一行政違法的處置，往往因有多個罰種和罰度可使用而可能作出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量;2. 行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的適用營造了寬鬆環境;3.
行政法以不確定之法律概念「情節嚴重」、「情節較重」、「情節較輕」等概括性用語來劃分檔次，並規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明其明確的內涵與外延，在具體的理解和把握上，只有聽憑執法者自由裁量之;4. 一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。
一般情況下，以「公權不能自由處分」排除行政訴訟調解的適用，而行政機關及其工作人員在適用自由裁量時，儘管自由裁量權是國家享有的，並非個人的意志，行政執法者對具體案件行政自由裁量權必須代表國家意志，不得摻雜任何個人的因素。但受現實生活中「一切有權力的人都容易濫用權力」的影響，基於權力有侵犯性和腐化性的一面，以及行政執法者素質等原因，行政自由裁量權執行中存在濫用職權，行政處罰顯失公正，拖延履行法定職責等失衡現象，而這些失衡無疑是行政執法人員不當地「自由處分公權」，從而導致行政相對人不服而訴至法院，對這些情形，法院完全可以適度進行調解，使雙方在法定自由裁量幅度內「處分公權」。
行政權作為一種國家機關執行、適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自主權，立法者在充分保障行政機關自主權的同時，卻在行政訴訟中「僵化」行政機關的自主權，這是一種非正常現象。行政機關的自主權應予保留，無論是行政執法過程中，還是行政訴訟過程抑或訴訟之後。行政訴訟中應當允許雙方和解，法院也可作適度調解，這不僅有利於充分尊重行政權的自主性，也有利於使行政自主權納入司法權的監控之中。
三. 行政訴訟設立調解制度的型別。
由於具體行政行為種類不同，各類行為特點不同，應區別適用。
1. 行政裁決案件的調解。因行政裁決而形成的法律關係較為複雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與作為裁決者的行政機關之間依法產生的權利義務關係，另一方面存在民事糾紛當事人之間依法產生的權利義務關係。
在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在於滿足其民事主張，人民法院在審查行政裁決行為時，必然會涉及到查明、確認民事糾紛的事實。民事糾紛雙方當事人在行政訴訟中會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，。人民法院通過調解，動員行政機關主動變更或撤消顯失公平的民事糾紛裁決，讓原告撤訴，可以比較圓滿地處理辦案中的困難和矛盾。
當然，行政裁決案件能否調解成功，關鍵在與民事糾紛當事人的和解，如果民事糾紛當事人雙方達成了和解，行政機關的行政裁決就自然喪失價值和作用，這時行政機關變更或撤銷行政裁決行為，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，並不涉及公權力的調整減讓。
2. 不履行法定職責案件的調解，即行政不作為案件的調解。行政機關依法均享有特定的行政職權，這是行政機關取得國家行政管理活動主體資格的法律依據。
同時，行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。對於法定職責，行政機關即不能放棄，也不能違反。行政機關不履行法定職責的案件，通常表現為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答覆。
人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對於拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，並責令其重作。對拖延履行，不予答覆的，只能判決在一定期限履行。一般的，對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經調解而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到目的，是一種典型的雙贏局面。
因此，調解在此類案件中的適用不存在障礙和不當。
3. 涉及行政自由裁量權案件的調解。社會分工的細化，必然要求賦予行政機關擁有廣泛的自由裁量權，行政訴訟法規定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣的執行，社會效果必然不好，為了避免這種情形的發生，最高人民法院通過司法解釋規定，對於合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規定實際上為行政機關在判決後行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。
事實上，許多法院也更多的對此類案件加大了協調力度。通過人民法院調解，行政機關改變不合理的行政行為，使新的行政行為更加趨於合理，不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方牴觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。
四. 行政訴訟設立調解制度的適用範圍。
研究行政訴訟調解的範圍，當然不能離開行政訴訟範圍這一特定範疇。因此，行政訴訟中的調解，只能定格於《行政訴訟法》第十一條列舉的相對人對具體行政行為不服引起的行政訴訟中，這些具體行政行為中，有的行政行為決定行政機關享有較大的自由裁量權，有的基於法理、法規明確仔細的規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關並不享有自由裁量權;有的是行政機關作出具體行政行為事實清楚，僅違反了法定程式;有的行政行為明顯無效等等。對此如何確定其調解適用之範圍?
為此，我們認為，行政訴訟中調解適用於下列情形：
1. 如果法律或規章明確仔細地規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在調解適用之基礎，不適用調解;
2. 如果行政機關所作出的具體行政行為是基於自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權範圍進行調解。特別是對拘留、罰款、勞動教養、增收滯納金、停業整頓等具有不同幅度的處罰;
3. 如果行政機關作出的具體行政行為事實清楚，適用法律、法規正確，僅僅違反法定程式的，基於維持行政行為的穩定性，切實解決糾紛，可以進行目的在於說服相對人接受行政行為的調解工作;
4. 對某項具體行政行為由法律、法規明顯規定「無效」、「不能成立」、「有權拒絕」的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行調解。
五. 行政訴訟設立調解制度的適用原則。
要在行政訴訟中推行並做好調解工作，應當堅持下列幾項原則：
1、確定調解結案為法定結案方式之一。即修改現行行政訴訟法，徹底結束行政訴訟調解長期處於「地下工作」的尷尬狀態。它不同於目前法院對因被告改變原具體行政行為原告申請撤訴予以准許的結案方式，後者實際上是受法律約束的壓迫不得已而為之，給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動。
實際上，對於法官來說，調解成功一件案子並不比審理一件案子更輕鬆，既需要法官對事實和法律的深刻把握，也仰賴法官對司法政策的理解力。
2、確立合法性原則為行政訴訟調解的基本原則。行政訴訟的根本目的，是通過監督行政機關依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應是統一的。很多情況下，依法調解保護了公民、法人和其它組織的合法權益，也就監督和促進了行政機關的依法行政。
反之，如果在訴訟中「和稀泥」，搞無原則調解，則既放縱了行政機關枉法行政，也不符合行政相對人長遠的根本利益。合法性原則包括三層含義：其一，並非所有的被訴行政行為都適用調解。
對於不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用調解。除此之外的行政行為，也只有存在一般違法或不合理，通過調解可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時，人民法院才可適用調解;對於完全合法的行政行為以及無效行政行為不能調解。其二，當事人自願參與調解。
調解的本質特徵是始終尊重當事人意志，行政訴訟中，人民法院可以提出調解建議，但調解程式的啟動應充分尊重行政機關與行政相對人(包括第三人)的意願，人民法院不得強迫任何一方接受調解，也不得為求調解而壓案不判。其三，行政機關不能超越或放棄法定職權。行政機關在訴訟中擁有實體處分權，為了換取與原告的和解，行政機關可以有條件地行使實體處分權，但處分權的行使必須限定在行政機關依法擁有的法定職權範圍內。
否則，將會導致行政管理秩序混亂，損害國家利益和社會公共利益，最終也將損害行政相對人的利益。
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