韓黎祝捷
證據交換制度，又稱證據開示(discovery)制度，起源於16世紀下半期英國衡平法實踐，2023年以後，證據交換制度被納入許多國家的民事訴訟法或證據法中。我國也在2023年《最高人民法院關於民事訴訟證據若干問題的規定》中正式確立了該項制度。我國學者一般將證據交換制度定義為：
公開**前，案件雙方當事人將各自持有的證據材料和副本，在審判人員主持下，依照一定的順序和期限提交對方當事人查詢、辨認並發表意見，其交換結果對案件正式**審理具有一定影響和效力的一種訴訟制度。《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規則》)第21條原則性地規定了行政訴訟中的證據交換制度。證據交換制度是我國自90年代以來學習和借鑑英美法系審判制度的成果之一，是保障司法公正、提高訴訟效率和實現行政訴訟目的必然要求。
然而，證據規則只是原則地規定了證據交換制度，並沒有具體地規定證據交換的程式和效力，由於種種原因，目前在行政訴訟中開展證據交換的活動尚不多見，有關規範和制度也沒有完全建立，不能不說是乙個缺憾。本文根據行政訴訟的特點和實踐，結合民事訴訟證據交換的有關規定，以維護司法公平，促進司法效率為出發點，將對行政訴訟證據交換制度的幾個問題進行討論。
一、關於證據交換制度的適用範圍
證據規則第21條規定：「對於案情比較複雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在**前向對方出示或者交換證據，並將交換證據的情況記錄在卷。」可見，從立法上來講，證據交換制度並不適用於所有案件，只是在案件「案情比較複雜或者證據數量較多」的情況下才能適用。
但「複雜」或者「數量較多」的標準是什麼?實踐中認為簡單案件案情清楚、證據較少，進行庭前證據交換意義不大，反而造成當事人訴累，但僅憑審判人員對「複雜」或者「數量較多」的主觀理解來自由裁量證據交換是否進行無疑帶有太大的隨意性。在民事訴訟中，有學者提出以是適用簡易程式還是一審程式作為區分案件疑難與否的標準，但是行政訴訟並無簡易程式，目前而言，區分「證據較多、複雜疑難」無可行的客觀標準。
證據交換一般只適用於一審案件，而我國行政訴訟法允許當事人在二審中提出新的證據，這時是否適用證據交換制度，此外二審或審判監督程式中發回按一審程式重審的案件是否也適用證據交換，我們認為，實行證據交換制度的主要意義在於對爭點進行整理，使雙方當事人和法院對案情都有大致的了解，而二審和發回重審的一審已經不是第一次**，雙方的爭點都較明確，況且二審和發回重審的原因很多，並不總局限於證據問題，還可能包括程式問題和法律適用問題等，若是一而概之，也都實行證據交換，不符合證據交換制度建立的初衷。
綜上，在證據交換制度的適用範圍上應採用第一審的所有案件均適用的原則，以避免人為地主觀判斷案件難易程度的隨意性，同時也賦予所有案件當事人同等的訴訟權利。
二、關於證據交換的啟動
證據交換的啟動是指證據交換程式如何發動，由誰發動的問題。民事訴訟中，當事人自願和法院職權主義貫穿於證據交換程式。和所有的民事活動一樣，民事訴訟也是民事主體處分自己民事權利的活動，當事人在訴訟中的意思自治是民事權利的處分性在民事訴訟中的延伸，是實體權利實現的保障機制，作為庭前準備程式，證據交換也應當體現當事人的意志。
然而，民事訴訟活動畢竟不同於其他純粹發生於平等民事主體之間的民事活動，人民法院一旦受理原告的起訴，原告、被告和法院之間就形成了民事訴訟法律關係，法院作為民事爭議的裁決者，依法擁有國家審判權，必然依職權對訴訟過程作適當控制，以防止當事人對訴訟權利的濫用。民事證據規則貫穿了當事人自願和法院職權主義兩條主線：在證據交換的啟動上，有當事人申請和人民法院依職權組織兩種形式;在證據交換的時間上，可以由當事人協商，也可以由人民法院指定。
從對法條的分析來看，法院的職權主義無疑是處於主導地位，當事人雖然有申請和協商交換時間的權利，但是都要經過人民法院的批准或認可，證據交換的期限、方式、爭點的確定等也在法院職權的控制之下。但是，依照意思自治原則，只要雙方約定沒有顯失公平、侵害他人或者公共利益的情況，人民法院都應予以准許，只有在一方侵害對方利益或有不當訴訟行為，或者利用訴訟權利進行拖延時才進行適當干預，對當事人之間的約定進行更改。
而行政訴訟證據規則沒有對證據交換的啟動作出具體規定，僅僅規定人民法院是證據交換程式的組織者。對此，筆者認為，結合本文在關於證據交換制度的適用範圍中提出的觀點，既然行政訴訟證據交換適用於所有行政訴訟案件，則無必要規定當事人自願提出進行證據交換，況且，證據交換還有較強的控權職能，從公平對待行政訴訟的原告、被告和其他訴訟參與人，維護司法公平和權威方面考慮，必須賦予證據交換制度以強制力，對當事人，尤其是行政訴訟的被告產生拘束力。所以，行政訴訟中的證據交換應由人民法院依職權啟動，人民法院應在證據交換活動中起主導作用。
三、關於證據交換的主持人員
儘管民事訴訟證據規則和各地法院一系列關於審判方式改革的規定都規定了證據交換制度，但是不可否認，一項移植自英美法系的訴訟制度在我國並沒有得到徹底執行。有學者分析，其中一項重要的理由是我國司法體制不適於實行證據交換制度，多數審判人員不願意啟動證據交換程式。解決誰主持證據交換是關乎證據交換制度是否能起到實際作用的乙個關鍵性問題。
證據規則卻並沒有對這個問題作出明確規定。民事證據規則第39條第1款規定：「證據交換應在審判人員的主持下進行」。
根據我國的司法體制，審判人員包括審判員、參加案件審理的陪審員和書記員，即：證據交換應當由審判員、陪審員或書記員主持。但是，由審判員主持證據交換，顯然不利於避免主審法官與當事人先行接觸，與建立庭前證據交換制度的初衷相悖;由陪審員主持證據交換，可能因為其法律知識的欠缺而沒有做好應當做的工作，從而使庭前證據交換無法達到應有的效果。
理論的缺失導致實踐的混亂，在實踐中，各地規定不一，甚至還出現了法官和書記員誰有空誰主持的現象。
對此問題，國外立法和司法實踐有不同的做法，主要有主審法官主持、專設的預審法官主持及書記官(員)主持等。如前所述，合議庭法官(主審法官)主持庭前證據交換會使法官庭前即與當事人接觸，未免又回到「未審先定」之嫌，使庭審流於形式;而專設預審法官勢必增加編制，提高司法成本，不利於司法效率的提高。因此，我們認為，由書記員主持更為合理，證據交換歸根到底是一項程式性的事務，也是庭前準備程式的一部分，根據我國行政訴訟法規定，書記員承擔了相當部分的程式性事務和庭前準備事務，由書記員主持庭前證據交換符合法律的精神。
同時由書記員主持庭前證據交換既避免了由主審法官先入為主的缺陷，對裁判的公正高效具有積極的作用，又可以讓主審法官更加集中於解決案件的實體性問題，將工作精力放在庭審、合議庭討論以及撰寫相關法律文書上，提高辦案的質量和效率。
四、關於證據交換的內容
行政訴訟法第31條列舉了七種證據形式，理論上而言，各種形式的證據都可以用於交換，證據規則對於這個問題沒有明確的規定，但是證據規則第41條「凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。有下列情形之一的，經人民法院准許，當事人可以提交書面證言：(一)當事人在行政程式或者庭前證據交換中對證人證言無異議的;……」中略有涉及，這一款可以理解為證人證言可以作為證據交換的內容，但對於其他形式的證據能否作為證據交換的內容，證據規則則沒有相關條文。
而從立法上明確證據交換的證據形式顯然是有必要的就目前情況而言，在司法實踐中，書面形式表現出來的證據一般都可以用作交換，如各種書證材料、物證的**和相關文書、當事人的陳述材料、鑑定結論、書面證人證言，勘驗筆錄和現場筆錄等等。至於視聽資料，如果有條件，也應該成為可以交換的證據形式。
是否所有的證據都可以進行交換?有些證據由於其本身的性質不宜為眾人知曉，則不宜進行證據交換。根據我國行政訴訟法第30條和第45條的精神，下列證據不宜進行交換：
其一，涉及國家秘密的證據材料;其二，涉及個人隱私的證據材料;其三，法律另有規定不能進行交換的證據材料。此外，涉及到商業機密的證據材料根據當事人的申請也可不進行證據交換。
除了當事人舉證之外，證據規則第22條和第23條還規定人民法院可以依職權或依當事人申請調查證據，對於人民法院調查而來的證據怎樣進行交換的問題，證據規則也沒有明確的規定。我們認為，證據交換的性質是將證據公諸於眾，使雙方當事人知曉，人民法院在調取了證據之後應將證據副本分別發往雙方當事人處作為證據交換的補充，而不必要另行組織證據交換。
五、關於證據交換的法律效果
證據規則第35條和第36條規定了證據交換的法律效果，兩者都是對實體性效果作出的規定，根據這兩條的規定，在證據交換中沒有爭議的規定可以作為認定案件的事實依據。但是，證據規則並未對未交換的證據在庭審時是否有效做出規定，行政訴訟法第33條規定「被告在訴訟過程中不得自行向原告收集證據」，從該條引申，似乎被告可以在訴訟過程中向法院提交已經具有的證據，庭審過程包括在訴訟過程中，所以庭審過程中，被告也可以向法院提交證據。在民事訴訟中，一直存在所謂「證據隨時提出主義」，民事訴訟法第125條「當事人在法庭上可以提出新的證據」被認為是「證據隨時提出主義」的產物。
前述廣東省的《規則》規定「無正當理由不按期或拒不提供證據的，視為放棄舉證權利，承擔舉證不能的法律後果」，實際上否認了不經過庭前證據交換的證據材料的證明力，這樣的規定與民事訴訟法第125條的規定相牴觸。在行政訴訟中，沒有類似於民事訴訟法125條的規定，立法者在行政訴訟中的立法傾向是否是「證據隨時提出主義」存在疑問。在行政審判的司法實踐中有的當事人故意隱匿證據而準備在**時予以出示，以此進行證據突襲的行為，我國尚無法律對此進行處理。
我們認為，在實踐中，當事人必須在法定的或指定的或雙方約定的期限內完成所有的舉證活動，無正當理由逾期不提供證據的，證據喪失證明效力，在法庭上不予質證、認證。除非有特定的正當理由，在證據交換程式中沒有交換的證據不能在庭審過程中出示，作為證據使用。
六、關於證據交換的時限
證據規則第7條規定了證據交換的時限：「原告或者第三人應當在**審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。」但是，卻沒有規定具體的時間，人民法院在這裡有很大的自由裁量權，由於各個案件的實際情況不同，證據收集的難易程度也不同，只要能在審限內結案，無必要具體規定證據交換的具體時間，我們認為第7條的規定還是基本科學的。
出於司法公正和訴訟效率的原則出發，人民法院在指定證據交換時限時應考慮以下兩個問題。
第一，情勢對一方明顯不利。出於司法公正的考慮，在行政訴訟活動中，作為被告的行政主體擁有比較齊備的證據，而原告作為相對被動和弱小的一方既要承受法院一方參與訴訟活動的壓力，又要承擔行政主體案外施加的壓力，對於此問題，人民法院必須予以充分考慮。此外，人民法院還要充分考慮原告自身的條件，如處於社會弱勢地位的原告和社會強勢地位的原告要考慮各自的舉證能力來確定庭前證據交換的時限。
第二，時間過長的。出於司法效率的考慮，雙方當事人可能出於種種考慮，故意拖延證據交換的時限，以造成累訟的後果。對此，應該明確乙個既能使訴訟雙方充分準備證據，又兼顧審理期限的時間作為證據交換的日期。
證據交換制度作為一項新的訴訟制度在我國尚未完全生根，而且行政訴訟證據規則的頒布時間還不長，具體制度規範體系還沒有完全建立，大多數法律工作者包括相當多的法官對這項新的訴訟制度還不熟悉，甚至在實踐中還較少使用，但這一制度的出台畢竟在我國行政訴訟程式的完善上邁出了重要的一步，隨著理論界和司法實務界對該制度的進一步的熟悉和認同，證據交換制度會在行政訴訟中起到越來越重要的作用。
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