執行擔保制度研究
作者： 河南省睢縣人民法院執行局副局長段效亮發布時間： 2010-11-15 09:39:34
執行擔保是指在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，並經申請執行人同意，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。執行中的擔保在執行中經常發生，特別是由第三人提供擔保的，在執行中較為常見。
《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題意見》（下稱《意見》）及《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題規定》（下稱《若干規定》）對執行擔保制度進行了規定、補充和完善。設立執行擔保制度，目的在於維護債權人的合法權益，盡量避免和防止因強制執行給社會經濟發展造成的不利。在司法實踐中，這一制度對社會經濟的發展起到了很大的促進作用。
但由於法律、司法解釋對執行擔保的規定不十分明確具體，實踐中缺乏可操作性，使得執行擔保制度在運用中出現了一些無章可循，相對混亂的局面，有的甚至損害了當事人的權益。本文擬就執行擔保概念、特徵、執行擔保的法律後果、執行擔保的適用、執行擔保司法實踐中出現的問題進行分析、**，並對修改與完善執行擔保制度提出建議，以期對規範執行行為，更好利用執行擔保這一措施，化解社會矛盾，保證經濟健康發展，構建和諧社會有所幫助。
一、執行擔保的概念及特徵
民事訴訟法第二百零八條規定了執行擔保制度，執行擔保就是指在執行過程中，被執行人暫無償還能力向人民法院提出，由其本人或第三人（即擔保人）向人民法院提供擔保並經申請執行人同意，從而導致案件暫緩執行的一種法律制度。從此條規定中可以看出，執行擔保制度有以下法律特徵：
（一）執行擔保必須在執行過程中，被執行人由於暫無償付能力而要求暫緩執行向人民法院提供的擔保，保證在暫緩執行的期限內履行義務。
這是執行擔保區別於一般擔保的乙個重要特徵。執行擔保作為民事執行程式的一項制度，固然與一般擔保有所區別，但是二者的基本原理與本質要求是一致的，所以二者關係更主要的是具有共同性。二者的主要區別表現在：
一是執行擔保原則上發生在執行過程中，而擔保法中的擔保行為發生在民商事活動之中；二是一般擔保是向債權人作保，而執行擔保不僅僅是在向作為申請執行的債權人作保，而同時也要經法院審查認可；三是一般擔保必須採取合同形式由雙方合意達成協議，而執行擔保不一定必須用合同形式，法院不作為擔保合同的一方當事人與擔保人簽訂擔保協議，法院只要審查認為被執行人提供的擔保合同合法有效，即可予以認可。四是根據擔保法的規定，擔保方式***、抵押、質押、留置、定金五種，但是從執行擔保的實際情況和擔保法對擔保方式的規定來看，留置和定金一般不適用執行擔保，只***、抵押、質押適用執行擔保。五是一般擔保合同雙方當事人地位是平等的，而執行擔保因法院一方的介入，地位具有不平等性。
《若干規定》第85條規定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產採取保全措施或解除保全措施的，案件審結後如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證範圍內的財產。該種情形擔保行為發生在案件審理期間，但其法律後果在執行環節中體現，其為執行擔保的例外情形。
（二）由被執行人提出執行擔保，經申請執行人同意。
申請執行人作為權利人，盡早實現法律文書確認的權利是其願望之所在。人民法院作為司法機關，特別在執行環節，效率是其努力追求的目標，只有被執行人出於各方面的原因，或認為尚不能立即履行法律文書確定的義務，或立即履行法律文書確定的義務對自己較為不利，或人民法院立即採取執行措施將給自己造成損失，才向人民法院提出由本人或第三人提供擔保，以達到延期履行義務的目的。申請執行人作為執行程式中的權利主體，案件暫緩執行將對其權利的實現產生影響。
被執行人提供執行擔保後，申請執行人可能綜合考慮各方面的因素，如第三人的履行能力，擔保物有無瑕疵，暫緩執行可能給自己帶來的不利後果等，再作出是否同意執行擔保的意思表示。這裡的同意，實際上包括了對擔保方式、所提供的擔保物、保證人、擔保期限的同意。經申請執行人同意同時體現了民法理論的意思自治原則。
如果申請執行人不同意，執行擔保不成立，應當繼續執行，這是法律的規定，但這一規定也顯現出一些弊端，筆者認為需要對這一規定進行修改，理由將在後面予以論述。
（三）被執行人或第三人提供擔保，需經法院審查認可。
這是執行擔保區別一般擔保的最本質特徵。是被執行人或第三人為達到延期執行之目的，按對等原則所必須盡的義務，並且所提供的擔保還要經申請執行人同意和人民法院審查認可。
（四）第三人提供保證的，保證人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。
（五）執行擔保一旦被申請人執行人和人民法院接受，該執行案件將暫緩執行。
這一特徵體現了被執行人提供執行擔保所要達到的目的，是執行擔保成立後產生的直接法律後果。
二、執行擔保的法律效力
如前所述，執行擔保一旦成立，產生的直接法律後果是暫緩執行判決、裁定等生效法律文書。實際操作中哪些措施該暫緩，也是值得**的問題。執行擔保成立後，劃拔、評估、拍賣、變賣等執行措施肯定要停止，但已凍結的存款、查封的財產該不該解除凍結、查封呢？
筆者認為，應視執行個案而定，若執行提供的擔保物及保證人足以清償債務，則可以解除凍結、查封，否則，被執行人提供擔保的目的不能實現，則不能解除。依法律規定，被執行人或第三人（擔保人）因下列行為可能承擔以下法律後果：被執行人或者擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的，人民法院可以恢復強制執行；被執行人在人民法院決定暫緩執行的期限屆滿後，仍不履行義務的，人民法院可以直接執行擔保財產，或者裁定執行擔保人的財產，但執行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限；人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產採取財產保全措施或解除保全措施的，案件審結後如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔保證責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證範圍內的財產。
三、適用執行擔保須注意的兩個問題
（一）執行擔保與一般擔保在適用上的區別
依《中華人民共和國擔保法》規定，擔保包括保證、抵押、質押、留置、定金等形式，顯然定金與留置在執行擔保中一般不適用。下面主要談一談兩者在適用保證、抵押、質押方面的區別。
1、適用保證擔保的區別
依擔保法第六條規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。而執行擔保中的保證，意指保證人經申請執行人同意，人民法院認可，當被執行人不按期履行生效法律文書確定的債務時，由其代為清償的行為。二者的區別在於：
（1）擔保法中的保證人只向債權人提供擔保，而執行擔保中的保證人既向債權人提供擔保，又要向人民法院提供擔保。前者是平等主體之間的行為，若發生擔保爭議，可通過訴訟程式解決，經法院審理後才可以執行保證人的財產,而後者是既有平等主體之間的行為，也有非主體之間的行為，多了乙個第三者，即人民法院公權力的干預。當被執行人在保證期滿仍未履行義務時，無須經過訴訟程式就可以直接執行保證人的財產。
（2）保證人為債務人提供擔保，依擔保法第十三條規定，應當以書面形式訂立保證合同，而執行中的保證人，依《意見》第269條規定，提交擔保書，並經債權人同意和人民法院認可即可。（3）擔保法第十六條將保證分為一般保證和連帶責任保證。一般保證具有先訴抗辯權，即一般保證的保證人在主合同未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
而連帶責任保證無此限制，債權人既可要求債務人清償全部債務，亦可在未經向債務人要求清償債務的情況下，直接要求保證人承擔保證責任。這兩種保證責任承擔方式不同。民事訴訟法第二百零八條規定：
「在執行中被執行人向人民法院提供擔保，並經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。」從此條規定可以看出執行中的保證就是連帶責任保證，而非一般保證。
如果提供一般保證，被執行人逾期不履行義務，只能先執行被執行人，不能直接執行保證人，這與執行擔保立法的目的相悖。
2、適用抵押擔保的區別
擔保法第三十三條規定：抵押是指債務人或者第三人不轉移可用作抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定依該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
執行擔保中的抵押，是指被執行人或者第三人不轉移對自己財產的占有，將自己的財產作為被執行人履行生效法律文書確定義務的擔保。依《若干規定》第84條規定，執行抵押擔保適用擔保法的有關規定，但有幾個問題須引起注意：一是《意見》第269條規定，以財產作擔保的，應提交保證書。
而根據擔保法的規定，債權人與抵押人設立抵押擔保關係，應當簽訂抵押擔保合同。筆者認為在執行抵押擔保中，因人民法院不是一方當事人，也不是債權人，因此人民法院不能依一方當事人的身份與抵押人簽訂抵押合同。實踐中被執行人或第三人依據擔保法第三十九條規定的內容，向人民法院提交執行保證書即可。
因保證書須經申請人及人民法院認可，保證書實際就是擔保合同。二是按擔保法第四十一條規定，當事人依擔保法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
未辦理抵押物登記的不得對抗第三人。在擔保法未實施前，按意見第269條規定，以財產作擔保的（即抵押）提交保證書即可。擔保法實施後，《若干規定》第84條明確規定被執行人或其擔保人以財產向人民法院提供執行擔保的，應當依據《中華人民共和國擔保法》的有關規定，按照擔保物的種類、性質，將擔保物移交執行法院，或依法到有關機關辦理登記手續。
3、適用質押擔保的區別
按擔保法規定，質押是指債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有或依法辦理登記手續 ，以該財產作為債權的擔保。當擔保期滿時，債務人不履行義務的，債權人有權依法以該財產折價或以拍賣、變賣、轉讓該財產的價款優先受償。包括了動產質押和權利質押。
執行擔保的質押，是指被執行人或第三人將其動產或財產權利移交法院占有，或依法辦理登記手續，以該財產作為被執行人履行生效法律文書確定義務的擔保。執行中適用質押擔保與一般擔保中的質押的區別與適用抵押擔保的區別基本一致，這裡不在重複。在移交質押物問題上，筆者認為，能交申請執行人保管的，盡量交付申請執行人保管，因申請執行人保管不善致使質押物滅失或毀損的，可以按照擔保法第六十九條規定處理，由申請執行人承擔賠償責任。
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