前言拘泥於傳統的公權力不可處分等行政法學理論，現行《行政訴訟法》規定，「人民法院審理行政案件，不適用調解」，這為目前我國行政訴訟不適用調解制度（行政賠償案件除外）的格局提供了法律依據。而司法實踐中，訴訟調解已經成為一種備受推崇的糾紛解決機制，尤其是在民事訴訟中，七成以上的案件都以調解方式結案。將行政訴訟侷限於法院裁判這唯一的解決機制，違背行政訴訟法的立法目的，不利於法院「正確、及時審理行政案件」。
況且，法院在司法實踐中往往規避這一硬性規定，先對糾紛進行「調解」，促使當事人達成合意，再以原告行政相對人申請撤訴，法院裁定准許的方式結案。這實質上是沒有調解書的調解，是案外調解，導致產生過多的非正常撤訴案件，行政案件撤訴率也因此高居不下。這最終導致很多行政案件游離出司法審查的視野，削弱了司法權對行政權的審查，不利於實現「保護公民、法人和其他組織的合法權益」的立法目的。
行政訴訟法限制調解制度適用的規定面著臨嚴峻的考驗和挑戰。當務之急，應當盡快完善《行政訴訟法》，從法律上對訴訟調解加以規範，建立起有限制的行政訴訟調解制度。本文根據學者對行政訴訟調解的研究，參照現行《民事訴訟法》及其它相關法律法規的規定，結合行政訴訟審判的實踐，希望對行政訴訟不適用調解的弊端進行分析，駁斥不適用訴訟調解的理論，闡釋行政訴訟適用調解必要性和可行性，並借鑑民事訴訟調解制度的設計，結合行政訴訟的自身特點，提出我國設立行政訴訟調解制度的一些構想。
一、行政訴訟調解的含義和特點
（一）行政訴訟調解的含義
訴訟調解，又稱法院調解，是指在法院審判人員的主持與協調下，訴訟過程中的雙方當事人自願、平等協商，從而達成合意、解決糾紛以終結訴訟的一系列訴訟活動。訴訟調解包括民事訴訟調解、刑事訴訟調解和行政訴訟調解。綜合訴訟調解與行政訴訟二者的特點，本文認為行政訴訟調解可以大致界定為：
在行政訴訟過程中，作為被告的行政機關和作為原告的行政相對人以及有利害關係的第三人，在法院審判人員的主持下，基於自願、合法等原則，針對雙方當事人爭議的行政法上的權利義務，在被告行政機關的法定職權範圍內進行協調、商解，以達成合意，解決糾紛，從而終結訴訟程式的活動。
行政訴訟調解是對民事訴訟調解和刑事訴訟調解的繼承和發展，為行政案件當事人提供了一種新的糾紛解決機制，能夠迅捷地解決行政糾紛，及時糾正被訴具體行政行為，為保障當事人（尤其是行政相對人）的合法權利提供一條暢通的渠道。
（二）行政訴訟調解的性質和特點
行政訴訟調解實質上是行政主體為解決行政糾紛，把公法上的權利義務作為訴訟標的與原告行政相對人進行協商以達成合意的過程。一方面，行政訴訟調解是一種訴訟行為，其訴訟標的是公法上的權利和義務，行政調解書等同於法院裁判，可以作為法院強制執行的依據；另一方面，雙方合意有私權性質，是當事人以行政法上的權利義務關係作為標的進行協商以達成合意的結果。所以行政訴訟調解具有雙重性質，正如日本學者南博方所言，「行政訴訟調解是多方性法律行為，不僅是訴訟行為，也是雙方契約行為。
行政訴訟調解大多是以公法上的事項為內容的調解，具有所謂公法契約的性質。」=
行政訴訟調解與民事訴訟調解，既有共同之處又有所區別。其共同點在於：第一，雙方當事人都對自己的權利義務（涉及共同訴訟標的的部分）享有處分權，這是訴訟調解得以進行的前提。
第二，二者都必須符合自願協商和合法原則。合意內容應當是當事人自願的結果，包括啟動調解程式的自願和對達成調解內容的自願；合意的內容必須符合法律規定，且不得侵害國家利益和公共利益。第三，二者都是一種訴訟活動，是法院行使國家審判權的具體表現，有嚴格的法定程式。
第四，調解書具有與法院判決相同的法律效力，不僅可以終結訴訟程式，更是法院啟動強制執行程式的法律依據。
行政訴訟不同於民事訴訟，其最大的不同在於一方當事人恒為行政機關，因而行政訴訟調解也有其自身的特殊性。這具體體現在：其一，行政訴訟調解內容上的受限性。
行政訴訟的被告一方永遠是行政機關，其所處分的權利是行政權，是國家公權力，必須被嚴格限定在法定範圍之內。行政機關只能在其法定自由裁量權限範圍內接受調解，變更或撤銷被訴具體行政行為，不享有對任何行政案件都進行任意處分的權利。第二，行政訴訟調解的當事人地位上的不平等性。
行政訴訟的當事人一方是行政機關，另一方是普通自然人、法人或其他組織，當事人雙方的實力相差較大，具有天然的不平等性。因此，行政訴訟調解的程式設計應當更加注重對行政相對人權利的保護。第三，行政訴訟調解多涉及國家利益和公共利益。
行政訴訟的一方當事人是行政機關，行政糾紛是有關具體行政行為的糾紛，以公法上的權利義務為內容，這多數牽涉到國家利益和公共利益。而民事訴訟調解與公法不產生任何聯絡，只產生私法意義。第四，法院對行政訴訟調解的程式和內容的較強監督性。
行政訴訟調解中，法院除要盡量化解雙方的行政糾紛外，還要對被訴具體行政行為進行合法性審查，對訴訟調解的程式進行監督，對其內容進行審查確認，以為保護處於弱勢地位的行政相對人權利和公共利益。
二、我國行政訴訟調解制度的現狀
（一）我國現行立法規定
我國現行的行政訴訟法是2023年4月4日第七屆全國人大第二次會議通過，並於2023年10月1日起正式施行的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)。其中第50條規定：「人民法院審理行政案件，不適用調解。
」所謂行政案件不適用調解，是指法院在審理行政案件時，既不能把調解作為行政訴訟過程中的乙個必經階段，也不能把調解作為一種結案方式，而只能就具體行政行為是否符合事實、是否符合法律規定作出裁判。也就是說，該條規定包涵三層意思：第一，人民法院在審理行政案件的過程中，不能為了解決糾紛而主動召集雙方當事人進行調解；第二，不能把調解活動作為行政訴訟的乙個環節；第三，不能以調解方式結案。
該規定將行政案件徹底擋在了訴訟調解的大門之外。隨後最高人民法院發布的相關司法解釋，包括《關於貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見(試行)》、《關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》也都沒有給予行政案件可以進行訴訟調解的任何機會。
但《行政訴訟法》中也有例外規定。其中第67條第3款規定：「賠償訴訟可以適用調解。
」可見，法院可以對行政訴訟中的行政賠償案件進行調解，但這只是立法者考慮到行政賠償案件與民事案件的諸多相似之處而作出的特殊規定，並未改變我國行政訴訟不適用調解的基本格局。
（二）行政案件不適用訴訟調解的成因分析
行政法學家羅豪才認為，「在行政訴訟中，當事人都不能處分自己的實體權利義務。在實體法上，行政機關享有的是一種公共權力，行政機關的義務，是為著公共利益必須履行的法定職責。處分這種權力和職責，則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權。
在實體法上，相對方的合法權益，是憲法和法律保護的權益，具體行政行為侵害了這種受法律保護的權益，如果讓相對方作出讓步，則無異於讓相對方承認侵害合理。」於安教授也對行政訴訟不適用調解的理由作過詳細的解釋，其他學者也曾對行政訴訟是否適用調解制度闡述過不同的觀點。其實綜合來看，對於行政訴訟不適用調解的理由可以歸納為以下幾個方面。
1、公權力的不可處分性
傳統行政法學理論認為行政權是國家公權力，行政機關只有依法行使行政權的職責，而沒有任意處分行政權的權利。法律對行政機關如何作出具體行政行為已預先做出了規定，行政機關只能依法執行，而不能隨意變更或撤銷,即行政機關不具有對行政權的處分權。訴訟調解實質上就是享有處分權的當事人雙方在法院主持下進行協商，以各自犧牲一部分權利（可能涉及公權力）為代價以求達成合意。
所以，「調解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權，行政主體必須依法行使，不存在調解的可能性。」即行政訴訟調解被認為是行政機關用行政權與行政相對人討價還價的活動，有悖於傳統行政法學理論，違背依法行政的原則。
2、公共利益不得損害
行政機關做出的行政行為大多牽涉到國家利益和公共利益，法律允許對具體行政行為進行調解，就意味著允許行政機關通過犧牲國家利益、公共利益來與行政相對人討價還價。出讓公權力必然意味著國家利益、社會利益會被出賣，行政機關必然會損害公共利益以求與行政相對人達成合意或求得相對人撤訴。因此，訴訟調解與公共利益不得損害的原則相悖，不能用於行政訴訟。
3、行政訴訟的合法性審查目的
現行《行政訴訟法》第5條規定：「人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。」行政訴訟實際上就是以行政相對人提起訴訟的方式將行政權納入司法權審查的範圍，而行政訴訟的合法性審查原則則是對法院的司法審查權的制衡。
既然法院只對具體行政行為的合法性進行審查，那麼被訴具體行政行為要麼合法、要麼違法，沒有其他可能。法院對於合法行政行為應當予以維持，對於違法行政行為應當判決撤銷，除了對顯示公平的行政處罰行為判決變更外，沒有可以調解的餘地，因此根本沒有對行政訴訟進行調解的必要。
此外，訴訟調解無法查明具體行政行為是否合法，不能達成法院對被訴具體行政行為進行合法性審查的目的，起不到監督行政機關依法行政的作用。
4、保護行政相對人權利的需要
行政訴訟之初衷就是利用司法權來限制強大的行政權以監督行政機關依法行政，保護行政相對人的權利。行政機關掌握著國家行政權，行政相對人與行政機關相比始終處於弱勢地位。如果允許行政訴訟適用調解，行政機關難免會將其在行政管理中的權勢運用至訴訟調解中來，使用威脅、恐嚇等手段迫使行政相對人作出無限度的讓步，行政相對人可能迫於壓力不得不違心地接受不利於自己的調解方案，行政訴訟法保護行政相對人權益的初衷將會落空。
三、行政訴訟適用調解制度的必要性與可行性分析
《行政訴訟法》第50條規定：「人民法院審理行政案件，不適用調解。」當初這麼規定,是擔心行政機關利用訴訟調解壓制原告,或者拿公共利益作交易。
但是，立法上的排斥並沒有消除實踐中的應用，在行政審判實踐中大量案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過「協調」解決的,禁止調解的規定名存實亡。中國政法大學馬懷德教授主持擬定的《行政訴訟法》修改建議稿中第95條也規定「人民法院在不違反法律、不違背公共利益或不侵害他人合法權益的前提下，可以對行政案件進行調解」。最高人民法院《關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》雖然沒有使用「調解」或「協調」的字眼，但普遍被理論界和司法實際部門認為是預設調解、和解存在並試圖加以規範的乙個正式規定。
《行政訴訟法》限制訴訟調解適用這一規定正面著臨嚴峻的考驗和挑戰。所以,似應取消前述規定,允許訴訟調解。下面對行政訴訟適用調解制度的必要性與可行性進行分析。
（一）必要性
1、行政訴訟撒訴率高居不下
為規避《行政訴訟法》關於行政案件不適用調解制度的規定，大部分法院「調解」過的行政案件都是以原告行政相對人申請撤訴，法院裁定准許的方式結案的。多數撤訴案件都是在法院主持下，被告行政機關改變了原具體行政行為或者雙方當事人達成其他合意後再撤訴的。這實質上是沒有調解書的調解，是案外調解，是以撤訴形式掩蓋真相的「變相調解」。
從下表中看到，自2023年現行《行政訴訟法》頒布實施以來（這意味著要求法院對撤訴進行審查的規定生效），全國一審行政案件撤訴率從未低於1/3，最高時達到57.3%，從一些行政法官的報告中，我們看到個別地區的撤訴率竟然一度高達81.7%！
所有撤訴案件中，未受外力影響、原告真正自願撤訴的案件只佔整個撤訴案件的27%，而另外73%的撤訴是行政機關與行政相對人進行「案外和解」後由原告撤訴，這種並非出於原告自願的撤訴則屬「非正常撤訴」。
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