ready? 行政訴訟
江蘇致邦律師事務所許煒
女士們、先生們，各位同仁，下午好！
「行政訴訟，準備好了吧」這一主題到今天似乎不合時宜，該主題顯然與新修行政訴訟法有關，而新修行政訴訟法於2023年11月1日公布至今已經近4個月，每個律師可能都對修改後的行政訴訟法及其對律師業務的影響進行了研究。其實這一主題是在2023年底確定的，當時新修行政訴訟法剛剛公布，並計畫在2023年初的致邦講堂演講,只是組織者計畫的延遲，才在今天得以與大家見面。因為我專業高度不夠，關於行政訴訟的主題不敢過於專業，所以確定了「行政訴訟，準備好了嗎？
」這一主題，希望以此拋磚引玉。今天的主題分「現狀」「挑戰」「機遇」「未來」四個部分。
一、現狀
1、雞肋——行政訴訟律師普遍輕視
我們知道北京有一些宣稱專打行政訴訟，比如徵地拆遷之類行政案件的律師事務所和律師，但總體來說在律師界提供行政訴訟專業服務的律師事務所和律師是極少數。我們致邦這樣規模的綜合性律師事務所，目前也無行政專業部門、無行政專業方向律師。存在這一現象並不奇怪。
我們看一看江蘇省2023年各類訴訟案件資料：一審刑事案件70826件，一審民事案件619052件、一審商事案件172184件、一審行政案件10063件（1.1538%）（不含），6441件（13年）（0.
825%）。昨天周強報告全國2014訴訟案件總數4260.4萬件，行政訴訟15.
1萬，佔0.354%。在行政訴訟案件中，工傷認定案件和申請資訊公開案件是主要**，不計算這兩類案件，其他行政訴訟案件更是少之又少。
誰願意花過多的精力搶這1.1538%的市場？
2、不易——行政訴訟業務面臨的困難
眾所周知，司法實踐中行政訴訟有三難（從行政相對人角度看）：立案難——拖、壓、拒，不少案件被拒之門外；勝訴難——從勝訴率看，江蘇省2023年行政訴訟原告勝訴率6.13%。
其餘94.87%基本上是以駁回訴訟請求、撤訴方式結案。本人去年**的某質量處罰行政糾紛案，原告以處罰程式不合法為由，要求撤銷處罰決定書，儘管質監局在該案中事實認定和處罰程式上確實存在問題，但
一、二審均駁回原告訴訟請求，這樣的勝訴並不足喜。執行難——行政機關不履行生效判決，或重新作出行政行為與原行政行為一致並不鮮見。是否**被告行政機關就不難呢？
我認為也不容易。在2023年行政訴訟法解釋施行後，此前立案難狀況已大大改善，行政機關當被告已經不奇怪，一些審判人員也有勇氣對**部門敢於說不。去年本人**某環保局不服環保行政決定案，因為環保局認定事實證據不足被判敗訴。
儘管案件敗訴，但絕對有正面意義，然而對於律師來說，行政機關的敗訴對其壓力還是頗大的，因為，行政機關往往有一種應當勝訴的優越感。
二、挑戰
1、淵源龐雜——行政法律淵源龐雜
行政訴訟相關實體法、程式法法律淵源十分龐雜。淵源有憲法、法律、行政法規、行政規章、自治條例和單行條例、司法解釋、部門規章、地方性法規、規範性檔案。算不上淵源的通知、解答、意見等更為多見，而且往往法院優先適用。
2、關係眾多——行政部門法律眾多
從***部委和直屬機構來看，25個部委，15個直屬機構，每個都調整乙個行政法律關係。就國土資源管理來說，要把建設專案「一書四方案」（建設專案用地呈報說明書、農用地轉用方案、補充耕地方案、徵用土地方案、供地方案）的程式、審批條件等弄清楚也非易事。
3、主體複雜——可成為被告的主體複雜
行政訴訟被告主體包括行政機關和法律、法規、規章授權的組織。最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋對適格被告作出規定：第二十條行政機關組建並賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。
行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權範圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。第二十一條行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委託。
當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。今年春晚有一潘長江和蔡明被吐槽的小品，是什麼節目？——「車站奇遇」，出現交警查黑車的情形。
大家認為查黑車是誰的職能？「交通運輸主管部門」？「道路運輸管理機構」？
這一問題連熱心於公益行政訴訟聞名的中國政法大學法律碩士，自稱法律學者的郝勁松也沒搞清楚。我們知道他曾經有訴過國家稅務總局、鐵道部、北京地鐵公司、上海閔行區交通執法大隊等名案。2023年，郝勁松訴盱眙縣交通局不履行法定職案敗走麥城，同期起訴南京市交通運輸局亦被駁回。
根據《中華人民共和國道路運輸條例》第七條第
二、三款之規定，縣級以上地方人民**交通運輸主管部門負責組織領導本行政區域內的道路運輸管理工作。縣級以上道路運輸管理機構負責具體實施道路運輸管理工作。據此，盱眙人民法院和南京玄武區人民法院均以郝勁松起訴主體不當為由駁回其起訴。
4、衝突嚴重
行政法律無論實體法，還是程式法，在同一層次法律規範，或不同層次法律規範，以及不同部門法之中存在衝突的狀況是很常見的。上位法優於下位法、後法優於前法、特別法優於一般法是解決法律衝突的基本原則。然後，在司法實踐中解決法律衝突並非易事。
《最高人民法院關於印發〈關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要〉的通知》仍是當前行政案件審理中處理法律衝突的規範。產品質量法以法律形式提出「以假充真」的概念。然而，如何認定「以假充真」在行政規範性檔案和相關司法解釋就存在衝突產品質量法第三十二條起規定，生產者生產產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品。
最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第一條第二款規定，刑法第一百四十條規定的「以假充真」，是指以不具有某種使用效能的產品冒充具有該種使用效能的產品的行為。《國家質量監督檢驗檢疫總局關於實施〈中華人民共和國產品質量法〉若干問題的意見》中定義以假充真的行為是指以此類產品冒充與其特徵、特性等不同的他產品，或者冒充同一類產品中具有特定質量特徵、特性等不同的他產品，或者冒充同一類產品中具有特定質量特徵、特性的產品的欺詐行為。顯然，兩者對「以假充真」定義是不同的，前者是以「使用效能」為判定依據，後者是以「質量特徵、特性」為判定依據。
雖然作為規範性檔案的質監總局意見層次低於司法解釋，但作為質量監督特別法範疇，在行政領域得到適用。
5、救濟多元
我們都知道不服行政行為的救濟途徑主要是行政訴訟、行政復議、行政裁決。儘管行政訴訟法將絕大部分行政行為列入可訴範圍，但明確規定四類不可訴：國防、外交等國家行為；行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。
行政訴訟法司法解釋另增加五類不可訴：公安、****等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；調解行為以及法律規定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為；駁回當事人對行政行為提起申訴的重複處理行為；對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。解釋規定事實上限制了行政訴訟法的受案範圍。
所謂「不產生實際影響的行為」成為一些行政部門濫用行政權力的避風港。比如：交通事故認定、安全生產調查報告、事故調查報告批覆、火災事故認定等。
這類行政確認行為怎麼能說對公民、法人、其他組織權利義務不受影響呢？在考慮行政訴訟和行政復議程式上，還要判斷三種情況：一是選擇復議；二復議前置；三是復議終局。
絕大部分是選擇。本人不完全統計下列情形為復議前置：依據行政復議法，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；依據《海關法》納稅義務人同海關發生納稅爭議；依據《稅收徵收管理法》納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發生爭議；《反間諜法》當事人對行政處罰決定、行政強制措施決定不服的；《註冊會計師法》有關不予註冊不服。
下列情形為復議終局：***的復議決定，根據***或者省、自治區、直轄市人民**對行政區劃的勘定、調整或者徵用土地的決定，省、自治區、直轄市人民**確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。外國人入境出境管理法：
外國人對處罰的申訴，公安機關的裁決為最終裁決。中國公民出境入境管理法：不服拘留復議決定為最終裁決。
集會遊行示威法：復議決定為最終裁決。行政裁決情形有：
1．違反行政管理的行為造成的損害賠償爭議；2、土地所有權、使用權爭議；3．土地、礦產、草原等自然資源權屬爭議；4．國有資產產權爭議；5、國有土地房屋徵收達不成補償協議，或者被徵收房屋所有權人不明確的作出補償決定；6．專利強制許可使用費爭議***專利行政部門裁決。上述行政裁決行為現有規定有些可訴，有些不可訴。
三、機遇
行政訴訟面臨新形勢
1、新理念
全面依法治國：十八屆四中全會《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。
建設法治**：***總理在**工作報告中說有權不能任性。
強化司法監督：新行政訴訟法立法目的：為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權。
以「公正」取代「正確」，明確無誤地將「公正」作為行政訴訟的最高目標，體現了追求法治的精神。刪除「維護」，則從法律上消除行政機關在行政訴訟中的特權，強化人民法院對行政行為進行司法監督的職能。
2、新法律
新修行政訴訟法
行政訴訟法修改的主要內容我總結為：擺正位置開大門，上下連坐無港灣，提級跨區防干擾，便民節官重實效。「擺正位置開大門」 擺正位置：
行政訴訟法立法目的變化要求人民法院更公正：將第一條行政訴訟法修改為：「為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法」。
而原法條是:「為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法」。「開大門」受理範圍擴大，第十二條範圍擴大、部分抽象行政行為審查、行政行為合理性審查、登記立案。
第五十一條人民法院應當在接到起訴狀時當場予以登記，並出具註明收到日期的書面憑證。起訴狀內容欠缺或者有其他錯誤的，應當給予指導和釋明，並一次性告知當事人補正。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。
訴訟時效延長至六個月。上下連坐無港灣：第二十六條經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。
第七十九條，復議機關與作出原行政行為的行政機關為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一併作出裁判。修改前經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。提級跨區防干擾：
設立跨行政區域行政法院、縣級以上中級法院管轄、復議機關所在地管轄、改變可移交下級法院審理、上級再審。
便民節官重實效：利害關係人直接起訴、簡易程式第八十二條人民法院審理下列第一審行政案件，認為事實清楚、權利義務關係明確、爭議不大的，可以適用簡易程式:（一）被訴行政行為是依法當場作出的；（二）案件涉及款額二千元以下的；（三）屬於**資訊公開案件的。
除前款規定以外的第一審行政案件，當事人各方同意適用簡易程式的，可以適用簡易程式。簡易程式審限45日，普通正常6個月。二審審限3個月、一般訴訟時效6個月。
「節官」限制法院對被告有利的調查取證；行政機關負責人應當到庭。增加行政賠償、補償、合理性爭議的調解等。行政訴訟法中有關規定急需新的行政訴訟法司法解釋。
3、新舉措
全面推進**法律顧問服務
**招標採購全面實施
4、新資料
2023年江蘇省行政案件總數10063件，比上年6443件增加 56.2%，原告勝訴率6.13%，比上年4.53%增加37.5%。
南通市受理資訊公開申請從2023年的789件上公升至2023年的2145件、2023年的5200件，年均同比增長超過200%。**資訊公開申請快速增長的同時，由此引發的行政訴訟案件也隨之不斷攀公升。自2023年6月南通成為全省行政案件集中管轄首批試點地區以來，全市法院共受理**資訊公開案件300件。
其中，港閘法院受理**資訊公開案件105件，佔全院行政訴訟案件受案總數的21%，僅今年1-2月份就受理**資訊公開案件49件，佔比高達26.3%。陸紅霞提94次資訊公開申請，訴36次。
儘管認為陸濫用資訊公開，但從中反映**資訊公開主動公開極為不夠。
四、未來
行政法律服務的未來
1、服務範圍
**法律服務內容主要包括行政行為合法性審查、仲裁復議訴訟**、行政合同服務、民事刑事事務、**投資公共工程建設等專項服務。
社會法律服務內容主要是**行政許可事項、行政談判、**仲裁復議訴訟、國家賠償、行政合同服務等。
2、律師應對
律師行政法律服務要求：講政治、守紀律、重形象、精業務。
行政訴訟作業
1 結合實際論述行政法在我國社會生活中的地位和作用。50分 答 行政法的三大作用 1 維護行政管理秩序。這是行政法的首要的作用。為什麼?因為憲法首要的作用是限制國家權力，憲法有兩個功能，乙個是限權，二是授權。憲法既然給行政機關權力，立法機關就要制訂相應的法律給行政機關這個權力。連秩序都沒有，限制權力...
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行政訴訟制度 部分試題 一 單選題 21題 1 郭某對當地動物衛生監督所行政處罰不服，提出行政復議。復議機關經審理，認為事實清楚 證據確鑿，但處罰偏重，改變了原處罰數額。但郭某仍不服，欲將 作為被告提起行政訴訟。a 當地動物衛生監督所 b 行政復議機關 c 當地獸醫主管部門 d 作出行政處罰的執法人...
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三 處罰程式違法。6月28日我們取得了延續經營許可，次日 29日 被告將我公司正在執行的班車予以扣押，7月7日，被告又給我們下達了 違法行為通知書 告知我們違反 道路運輸條例 第8條，涉嫌未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營 屬於 嚴重違法行為 違反 道路運輸條例 第64條 擬作出沒收違法所...