與思考作者:happyless日期:2009-5-20 12:39:000推
薦期待可能性與中國刑事司法實踐的認識與思考
【摘要】期待可能性理論在大陸法系的德國、日本及我國台灣地區的刑法學界已得到了相當程度的確立，並逐步得到了立法和司法上的承認，但我國刑事司法實踐中尚未承認，僅在學界對此有所研究。本文試圖對期待可能性理論進行解析，來為我國刑事司法實踐進行一些初步**。
關鍵詞：期待可能性的理論我國司法實踐**正文：
一期待可能性理論的提出和概念（一）期待可能性的提出
期待可能性思想最早可追溯到古典自然法學派代表人物霍布斯（thomas hobbes）那兒。霍布斯認為，如果乙個人是由於眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情；或者如果乙個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就象在大饑荒中無法用錢購買或者施捨得到食物時行劫或者偷竊一樣，那麼，該人可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束乙個人放棄自我保全。（注：
參見〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館2023年版，第234—235頁。）儘管霍布斯不是從阻卻責任的角度論述行為人可以獲得恕宥的原因，但是應當認為霍布斯的思想中已經包含了期待可能性思想的萌芽。
而期待可能性理論真正形成於德國帝國法院第四刑事部的判例「癖馬案」：該案被告人是馬車伕，自2023年起，他受僱於一家經營馬車出租業的雇主。在受僱期間，被告人發現其駕馭的馬車中的一匹馬時時用馬尾纏繞韁繩，並用力壓低韁繩，妨礙被告人架車。
被告人雖多次要求雇主更換馬匹，但未獲准，迫於生計，只好依從。2023年7月19日，正當被告人架車之時，該馬突然繞住韁繩並用力下壓，致被告人不能制御它，馬車往前急馳，終將一行人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告被告人無罪。
檢察官不服，提起上訴，案件移交德國帝國法院。該法院駁回上訴，維持原判。理由是，要確定基於違反義務的過失責任，不僅要依據行為人當時可能並且已經認識到「駕馭有癖害之馬可能傷害行人」，還要求以被告人處於當時的境遇有無拒絕駕車之可能。
癖馬案判決意味著行為人在無條件選擇合法行為時，即使實施了違法行為，而且存在過失，也不負刑事責任。該判決引起了德國刑法學者的極大興趣。2023年，梅耶（發表《有責行為與其種類》一文，認為故意與過失作為有責行為，都是違反義務的意思活動，至於認識違法性與否問題，只是區分責
任種類的標準而已，主張責任除心理的要素外，尚須有非難可能性的存在。梅耶揭開了研究期待可能性理論的序幕。其後，在許多學者的努力下，期待可能性理論得以確立。
經過不斷完善，時至今日，期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學界的通說。德國不但在實務上，而且在立法例上採用了期待可能性理論；日本判例也滲透著期待可能性理論的思想，如第五柏島丸事件、被告虛偽陳述案、白木屋失火案、神兵隊事件等等。[1]我國台灣的司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屢見不鮮。
（二）期待可能性的概念
期待可能性，作為適法行為的期待可能性的簡稱，在刑法理論上是從兩種角度被界定的：從概念體現的外延來說，期待可能性的概念有廣義和狹義之分：（1）廣義的期待可能性，是指「自行為者所為行為之內部的以及外部的一切事情觀察，可以期待該犯罪行為者不為犯罪行為，而為其他的適法行為」；（2）狹義的期待可能性，是指「除上述之內部的事情外，自行為時之四周的外部事情觀察，同樣的可以期待其不為犯罪行為，而為其他的適法行為。
」[2]現在，狹義的期待可能性概念獲得了多數學者的認同。就界定概念的方法看，有：（1）消極界定法，即從期待不可能性著手界定。
「期待不可能性（期待可能性的不存在）是指，在行為者實施犯罪的場合下，在行為時的具體狀況下不可能期待他能夠實施不是該犯罪的其他合法行為。」[3]（2）積極界定法，即直接就期待可能性加以界定，「所謂期待可能性，是指以犯罪之際的具體的情形為依據，可以期待行為人避免犯罪行為而為適法行為。」[4]（3）綜合界定法，就是對期待可能性的內涵，從積極和消極兩方面同時著手，進行闡述。
「行為人有能力且有條件依法選擇合法行為的可能性，如果行為時具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性，如果行為時沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性。」[5]採取綜合界定法界定期待可能性的學者較多。
綜上所述，所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施合法行為，就不能對行為人的行為進行非難，也就不存在刑法上的責任。[6]
二期待可能性的標準：
應當根據什麼標準判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭論的問題。對此，主要存在以下學說：（1）行為人標準說，即在行為時，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。
這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標準。（2）平均人標準說，即根據社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標準。（3）國家標準說，即從國家法秩序的立場出發，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標準。
就以上三種判斷標準而言，各自都有不足。相對而言，行為人標準說更為妥當。因為一方面，期待可能性的宗旨是對在強有力的國家法規範面前喘息不已的個人給予救濟；另一方面，責任是對該當構成要件且違法的行為的實施者進行人格非難。
所以，應當站在行為人的立場上，設身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責更合乎情理。從這個角度看，有必要以行為人標準說判斷期待可能性的有無。
我認為，判定期待可能性的標準是乙個司法問題，不是乙個立法問題。在現今的司法審判中法官握有較大的自由裁量權，其可以根據社會和國家對具有同等能力者實施合法行為有著同等的期待，對於具有較高能力者實施合法行為具有較高的期待，對具有較低能力者具有較低的期待，這種比例平等原則來裁判行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。
三期待可能性與我國司法實踐
案例簡介：農夫某甲因長期遭受其夫某乙暴虐而離家出走，某乙尋遍其妻無果，悍然闖入其鄰家內室，以武力威脅鄰家男主人某丙替自己找回某甲，否則就以某丙之妻某丁為己妻且不許某丙回家。某丙被迫離家尋某甲，某乙強佔某丙之妻某丁。
某丙歷經千辛萬苦找到了某甲，為勸說某甲回家，某丙不惜朝某甲下跪，懇求其回家以拯救他及其妻子某丁。某甲處於惻隱之心勉強回到自家。某乙在某甲回家當晚即暴打她一頓，然後威逼遍體鱗傷的某甲當著孩子面朝他下跪，不許低頭，一動不動的盯著他。
折磨某甲至半夜後，某乙自己帶某甲寫了乙份遺書並說：「我已經替你寫好遺書了，明天再要你的命。」後睡在仍然跪著的妻子某甲面前的床上。
某甲悄悄出去找到自己的妹妹、妹夫及其隔壁鄰居某丙、某丁求助。5人合計，乘某乙熟睡之機勒死了某乙。爾後，以某甲為手的5人均被定罪判刑。
對諸如此類的具有重大可恕情節的案例，按照現行刑法的規定，被告人等不但全都有罪，而且無任何「法定」的從輕情節可言。故該例中的全部被告人都被判罪，根據我國刑法第232條的規定，對「情節較輕的」故意殺人罪的處斷刑罰為3年以上10年以下有期徒刑。
由於我國的刑法理論體系中，受蘇聯刑法理論的影響，採取的是主觀和客觀相統一的犯罪構成要件體系，通說認為，具備犯罪構成的四要件，就能成立犯罪，同時，我國刑法理論認為，犯罪乙個最重要的特徵就是嚴重的社會危害性，而在我國刑事責任理論中，刑事責任的歸責基礎被認為是犯罪的社會危害性，犯罪構成的基本理論，，如客觀條件導致行為人完全無法自主地決定自己的行為，即其所實施的行為是他唯一能作出的選擇，如身體受到強制的行為，在不可抗力及意外事件狀態下所為的行為。期待可能性理論的引進對我們可能具有一定的啟發意義。總結：
期待可能性理論因其立足人性，符合我國現全面構建和諧社會、大力貫徹寬嚴相濟刑事政策的新形勢，借鑑其對我國當前的刑事司法具有特別意義和積極作用。
[1]：洪福增：《期待可能性理論與實踐》，載《刑法總則**選集》（上），五南圖書出版公司2023年版，第479頁，第486—489頁。
[2][日]植田重正著，洪覆青譯：《期待可能性》，載《刑事法雜誌》1959
年第14卷第3期，第59頁。
[3][日]村野稔著，全理其等譯：《刑法總論》，法律出版社2023年版，第314—315頁。
[4][日]大古實著：《刑法總論講義》，成文堂2023年第四版，第361頁。[5]姜偉：《期待可能性理論評說》，載《法律科學》2023年第1期，第23頁。
[6]高銘瑄，馬克昌：《刑法學》（第三版），高等教育出版社第129頁。
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