第２８卷第４期
西安社會科學
２０１０年８月
ａｕｇ．，２０１０
關於我國就業性別歧視的法律思考於楠
３６１０ｏ５）
（廈門大學法學院福建廈門
摘要：歷史上，基於種族、性別、宗教等理由而進行的歧視一直存在，而就業中的性別歧視是整個歧視中最常
見的歧視之一。在絕大多數人已經實現平等的時代，少數女性在就業時仍會受到不公平的對待。現代勞動力市場要尋求就業平等就一定要勇於面對這些隱蔽的歧視現象。
加強對就業性別歧視現象的研究，並**我國有關就業
性別歧視立法的不足以及如何完善就業性別歧視的立法，對禁止就業性別歧視相關法律制度的完善是十分必要的。
關鍵詞：就業性別歧視；國際公約；法律對策
文章編號一ｏｌ３－０３
所謂歧視，就是不平等對待。１７８９年法國《人權宣言》宣告：「所有公民都是平等的，故他們都能平
等的按其能力擔任一切官職、公共職位、除了德行和
中的性別歧視，解除合同過程中的性別歧視等；按其性質，可以劃分為間接歧視０和直接歧視。０這裡應
特別注意的是，對於「特殊工作本身要求的任何區別、排斥和特惠，不應被視為歧視」，０如對因女性自身生理條件不適合而出於保護女性在就業時的適當
才能上的差別外，不得有其他差別。」①國際勞動組織在《關於就業和職業歧視公約》中指出；任何根據種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統或社會出身所做的區別、排斥或特惠，其結果是取消或有損於在就業或職業上的機會均等或待遇平等，從而構成歧視。０歷史上，基於種族、宗教、出身等理由而實施的排斥和區別曾經是就業歧視中最－ｇ－見的形式。
如今隨著經濟社會的發展，此類歧視已被人類道德所摒棄ｆｉ，ｇ不多見，但性另ｉｌｊ￣視這類新型歧視仍然普ｔ
性而做出的性別傾斜是可以理解的，如鋼鐵石油、工程建設等行業，由於不適合女性就業，也就不存在我們所說的性別歧視。
我國現行的反就業性別歧視的法律規定散見於
法律、法規和規章中。我國憲法中有關於勞動平等權的規定，構成了全部禁止就業歧視特別是女性就業歧視法律規範的立法基礎和前提。１９８０年７月，
遍存在，即使在一些非特殊部門，「重男輕女」的現象仍然普遍存在。特另ｕ是在我國，就業中的性另ⅱ歧視，尤其是對女性歧視更是司空見慣。近些年來，下崗：
￣ｃ７－越來越多，女性學生就業比例更是明顯低於男
性學生。怎樣有效的消除就業過程中的性別歧視，特別是針對女性的歧視，保證廣大人民群眾的就業權利和經濟利益，是我國當政者和立法者面臨的又
一我國**簽署的《消除對婦女一切形式歧視的國際公約》，１９９０年我國**批准的《男女工人同ｔ同酬
公約》在我國也ｉｎ樣具有法律效力。勞動法中的第
３、１２、４６條等都明確了勞動權的範圍，並將憲法中的勞動平等權等權利覆蓋到勞動就業中的各個環
節，從而確立了反對就業歧視的基本原則，確保了婦
女在就業中的權利。另外，２００５年修正的《婦女權益保障法》，２００８年１月１日實施的《就業促進法》
問題，它需要**和社會各界的廣泛關注，而從法
律方面予以完善就顯得非常重要。
基於以上對歧視的理解，就業性別歧視即基於
都明確重申了婦女在政治、經濟、社會和家庭生活等方面都享有平等權，包括在晉職、晉級、考評專業技術職務職稱、分配住房、享受待遇等方面的男女平等，不得歧視婦女的法律規定。
這些法律規範及規定涉及到女性就業過程中的
性別的區分和特惠，其後果是取消和損害就業的機會平等原則和待遇平等原則。就業歧視可以具體分為以下幾種：按性別分類，可以分為女性就業歧視和男性就業歧視；按過程分類，可以分為招聘錄用過程
各個環節，也表現了**對反對就業性別歧視的重
收稿日期：２ｏ１ｏ一０３一ｌ８
作者簡介：於楠（１９８８一），女，陝西西安人，廈門大學法學院學生。
１３ 視和決心。但由於我國還處於經濟轉型煳，法制還不健全，現有的反就業性別歧視的立法仍然有很大
不足。第一，範圍過窄。我國的立法主要釧一對的是直接歧視，而沒有將間接歧視包括進去。
所謂直接歧視，即在法律、規章和條例中，基於如政治見解、婚姻狀況或性別等特徵，明確將一些人排斥在外或置於不利地位。如在錄用標準、公司章程中明顯表示出
來的對某一性別的傾向或歧視，如在招聘中公開聲稱只需要男性或女性。然而直接歧視的概念卻忽視了人們之間的不同，確認直接歧視的方法甚至可能會維持不平等。間接歧視是表面上看似中性的規定和標準，將使個人處於與他人相比不利的地位，除非這個規定、標準或時間給予合法的並有客觀的法律理由。
間接歧視則更隱蔽，更不易覺察，不易蒐集證據，當事人的權益更容易受到侵害。因此，我們應當
立法規制間接歧視，以保障實質平等。
第二，我國現階段關於反就業性別歧視的法律法規只傾向於保護女性的權利，而忽視了男性反就
業歧視的權利。在當前，雖然女性就業總體仍處於弱勢地位，但在某些行業，對男性的歧視也是存在的，如護理或幼兒教育等行業，也存在大量男性就業歧視。在當今社會，我們也應去除偏見，實現人人平
等。第三，勞動法偏重調整已建立勞動關係的勞動
者與用人單位之間的關係，而對求職階段的勞動者與用人單位之間的關係卻很少涉及。而現實生活中
的很多就業歧視現象出現在後一種情況中，另一方面，勞動部《關於貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》中明確指出，公務員、軍人和保姆等不適用勞動法，這說明保護的範圍有限。
第四，有關就業性別歧視的法律法規缺乏可操作性，這表現在：規定過於空洞；缺乏對性別歧視的清楚界定。這導致在具體操作中，難以清楚區分歧視與非歧視，給司法造成困擾。
例如，我國《憲法》、《勞動法》和《婦女權益保障法》都對男女權利平等做
了規定，但都是原則性、口號性的，沒有具體落實措
施，在具體的情況下也沒有對就業性別歧視有明確的界定。⑥
鑑於我國普遍存在的就業性別歧視，**應從政治、文化、社會等不同方面進行改進，從法律上人手消除就業性另，ｊｊｔ￣視則是根本所在。我國法律中關
於就業歧視的法律規定於《憲法》、《勞動法》、《就業促進法》和《婦女權益保障法》中，但規定相當分散且
不利於形成體系。０因此，筆者認為我們應在法律上
做以改進。
第一，科學界定就業性別歧視是反就業歧視立
法的首要任務。借鑑國際公約對就業歧視的定義，結合我國實際情況對就，ｊｋ歧視進行ｒ～義界定，拓寬
禁ｉｉ－就業歧視法的適，ｅｂ範圍，將發生在就業過程中
】４ ４５－個階段的就業歧視現象都包括進來，包括勞動者
在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全２１２
生保護、享受就業服務、享受社會保險和福利、提請
勞動爭議處理等過程ｆ｝ｉ發生的各利，各樣的歧視現象。③
第二，叫確就，ａｋ性別歧視的法律責任及對受害
人的救濟。無救濟即無權利，但在我國的相關立法
中，對就業歧視的受害人的救濟方式卻相當有限，根本無法起到阻嚇違法者和保護受害者的作用。因
此，禁止就業歧視法應當規定與就業歧視相關的法律責任，懲罰違法者，保護受害人。對此，我們可以
借鑑美國經驗，一旦用人單位的行為被認定為「就業歧視」，受害人可以向用人單位要求因這項歧視所造
成的損害的金錢賠償。這種賠償，應包括訴訟費用；對故意歧視的，要規定懲罰性的賠償；＠若就業歧視
給受害人造成精神損害的，受害人還可以就此主張
精神損害賠償。這樣通過加大用人單位的違法成
本，使其不敢違法。
第三，可將就業性別歧視納入勞動爭議的受案範圍。對就業性別歧視的受害者提供合理有效的救濟途徑，是依法制ｉｉ－就業性別歧視的重要保證。在新實施的《就業促進法》第６２條明確規定：「違反本
法規定、實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起公訴。」《婦女權益保障法》第５２條規定：「侵害婦女合法權益，造成財產損失或者其他損害的，應當依法賠償或者承擔民事責任。
」這些規定把就業性別歧視納入司法軌道，為受歧視的婦女提供了乙個司法
救濟。當然，這樣的救濟有不完善之處，對被無理拒
絕錄用的女性而言，損失的是就業機會，很多在就業
中受到歧視的女性並不願意通過司法途徑解決受到的歧視，因為，現實中歧視問題一旦訴諸於法律，受害人即便打贏了官司，那也將失去就，ａｋ機會。目前就業性別歧視還沒有納入勞動爭議的受案範圍，基於保護勞動者的合法權益及立法的完整性考慮，可以通過最高人民法院司法解釋的形式，將就業性別歧視作為勞動爭議處理，納入勞動爭議的受案範圍，這在法理上並無障礙。因為，所謂勞動爭議就是一勞動者與用人單位訂立書面勞動合同或建立事實勞動關係為基本前提而產生的爭議。
對於勞動爭議能否包括就業爭議，我們認為勞動法的調整物件既然是勞動關係以及與勞動關係有密切聯絡的其他社會
關係，那麼，作為建立勞動關係必要前提的就業階段弓ｉ發的各種爭議當然也應在此調整範圍之內。就業
階段的求職者，雖還未於招錄單位建立現實的勞動關係，但屬於一種潛在的勞動力資源，因就業歧視而發生的爭議也當是勞動法調整範圍內的勞動權利與義務之爭，與其他勞動爭議並無實質性的差別。惟其如此，才能使《勞動法》第三條賦予勞動者的平等就業權得到切實保證。所以，當法院在受理此類爭議後，如確已構成就業性別歧視的，就應裁決撤銷用
人單位的行為，並視其過錯程度責令其向求職者承擔相應賠償責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四，明確舉證責任與抗辯事由。關於認定就業歧視的舉證責任要打破傳統的「誰主張，誰舉證」
③間接歧視成為「差別影響的歧視」，美國和加拿大成為「不利後
果的歧視」。
④在美國，直接歧視也成為「差別待遇的歧視」。
⑤［挪威歧視慨念的演變和發展》，載主編：《禁止就業歧視：國際標準和國內實踐》，２００６年版。
原則，將舉證責任轉移到用人單位方面，即受害者只需證明受到差別對待，即可推定用人單位存在歧視，
⑥《憲法》第４２條第２款就是關於國家義務的規定：國家通過各
種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，並在發展
雇主必須用證據推翻歧視的假設，如果他不能提供客觀有效的證據證明差別對待是合理需要的，則可判定歧視成立。
除了法律方面的對策，經濟和社會方面的措施
生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。國家對就業前的公民進
行必要的勞動就業訓練。
⑦２００８年１月１日實行的《就業促進法》第２７條規定：「國家保
也應加強。如在經濟方面可以千９５－百計的增加就業障婦女享有與男子平等的權利。用人單位招用人員，除國家規定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為拒絕錄用婦女或者提高對
婦女的錄用標準。」
⑧張冬梅：《我國禁止就業歧視若干法律問題》，載《北京市工會幹部學院學報》，２００７年第２期。
機會，開發服務業和社ｉｘ就業崗位，並採取各種措施
將性別虧損的責任由社會承擔，如將婦女的生育價
值補償從企業中分離出來由社會承擔。社會文化方
面則應構建先進的性別文化，為女性就業創造寬鬆
的社會環境，倡導男女就業的多樣化和規範化。０⑨危懷安：《禁止就業歧視的立法分析》，載《衡陽師範學院學報
（社會科學版）》，２００２年第８期。
注釋：⑩蘇紅：《多重視角下的社會性別觀》，上海大學出版社２００４年版，第５２頁。
①中國勞動和社會保障部與國際勞工組織於２００４年４月２８日
至３０日在北京共同舉辦中國就業論壇，全文見
』（責任編輯：韓慧玲田靜）
②第１６８號公約又增加了國籍、民族**、殘疾或年齡。
（上接第６頁）不和」。和諧不是苟同於別人，或者強使別人與自己相同，而是一種彼此之間的互相尊重，在彼此的不同之間達到平衡。它包含著幾個值得我
一部分。不容忽視，近年來越來越嚴重的環境生態
問題在侵襲人類，考驗著人類的生存能力。例如，全
球變暖，海平面上公升導致部分沿海島國面臨著葬身大海的危險。物種的逐漸減少等種種現象也不能說與我們人類無關。人類在謀求自身利益的同時，對大自然做了什麼，每個人都心知肚明。
為了眼前短小的利益而放棄長遠利益，對自己的罪行視而不見，
一們現代構建和諧社會的過程中借鑑的具體層面。首
先，君子修養的身心和諧。儒家提出的格物致知的八條目中，「修身」、「治國」、「平天ｔ」，把修身作為後
兩者的前提。在儒家看來，君子只有「修己」才足以「安百姓」。由此可見，儒家的為己、修己並非只看重
自己，只為自己的前途著想，而是以為己修己謂前
葉障目。種種不合理的發展導致自然環境破壞，
人與自然極度不和諧。如果人們在面對向自然索取
提，來達到「安人」、「安百姓」。其次，家庭和社會人
的同時能夠牢記儒家的「忠恕」之道，對自然多一些容忍，少一些殘忍；少一些索取，多一些給與；「己所
不欲，勿施於自然」，「己欲立而立自然，己欲達而達
際關係的和諧。儒家的社會理念第一要義是「修身」，然後是「齊家」、「治國」、「平天ｔ」。由此可見，
在儒家看來，修身是齊家治國平天－ｆ的前提條件。這就是由修身而達到家庭的和諧，再由家庭的和諧
而達到社會關係的和諧。
自然」。那麼，我們的社會就會變得更加和諧美滿，人類的生存環境也會有很大的改善。
社會的和諧包含著人與人之間的和諧以及人與
自然的和諧。
參考文獻：
１－１３來可泓主編．論語直解［ｍ］．復旦大學出版社，２０００．［２］楊伯峻．論語譯註［ｍ］．北京：中華書局，１９６０．
［３］朱貽庭主編．儒家文化與和諧社會［ｍ］．學林出版社，２００５．［４］羅國傑．中國傳統道德（德行卷）［ｍ］．中國人民大學出版社，
１９９５．
在市場經濟條件ｔ，每個人都是市場的參與者。經營者在謀求物質利益的同時也成就了消費者的需求。生活中人與人相處如果奉行「忠恕」之道，人與人之間則能和睦友好、互惠互利，那麼普天之下一片
和諧的景象離實現的那天就不遠了，但這並不意味
［５］朱貽庭．中國傳統倫理思想史［ｍ］．華東師範大學出版社，
２００３．
著人與人之間的和諧相處是構建和諧社會的唯一條
件。儒家的「忠恕」思想推而廣之，亦可用於人和自
［６］賈順先，唐平，潘大德．論語新編注釋［ｍ］．四川大學出版社。
２００１．
然的相處ａｚ。和諧社會的構建決不僅僅是建立起和諧的人際關係就算功德圓滿。還有值得我們注意的
一［７］牟鐘鑑．儒學價值德新探索［ｍ］．齊魯書社出版發行，２００１．
（責任編輯：韓慧玲）
點便是人與自然的和諧相處也是構建和諧社會的１５
關於我國就業性別歧視的法律思考
姓名 劉維學號 13612083 班級 13涉護2班 所謂歧視,就是不平等對待。如今隨著經濟社會的發展,雖然 重男輕女 的現象仍存在，但此類歧視已被人類道德所摒棄而不多見,但就業性別歧視這類新型歧視卻普遍存在。特別是在我國,就業中的性別歧視,尤其是對女性歧視更是司空見慣。近些年來,下崗女工越來越多,...
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作者 田路 法制與社會 2013年第14期 摘要性別歧視是我國就業領域內存在普遍的現象，並有愈演愈烈的趨勢。究其原因，是我國沒有建立完善的反就業歧視法律體系 反性別歧視立法缺失，現有散落於 憲法 勞動法 及 中華人民共和國婦女權益保障法 等法律法規中的條款可操作性有待加強，且對於追究就業中實施性別歧...
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