( 2007學年《法理學》**)
年級 2007級
專業法學理論
課程名稱法理學
學生姓名劉義哲
學號 20070201002
指導老師湯唯
2023年1月3日
[摘要] 就普通法系來說，判例法一般是指高階法院的判決，確切的說，是指乙個判決中所含有的法律原則或規則，對其他法院（或甚至對本院）以後的審判來說，具有作為一種前例的約束力（binding effect）或說服力（persuasive effect）。而在我國提到判例，公眾似乎感到很陌生，以為它是舶來品，是西方資本主義國家的東西。其實不然，判例制度在我國有著悠久的歷史，而且，隨著法律的不斷發展進步，兩**系發展的不斷融合，判例不再是英美法系的「專利」，大陸法系不再諱言判例的優點，逐步承認判例的法律效力。
在我國，隨著理論研究的深入和司法實踐的運用，判例制度在我國建立是可行的，而且是必要的。
關鍵字：判例；判例法；判例制度
一、歷史：判例制度運用的悠久傳統
在中國古代，為了使國家的活動有機可循，也為了標榜自己統治的合法性，歷屆政權在立國之初都把制定成文法當作頭等大事。因此在各種法律淵源中，制定法起著支配作用，從而使中國法律傳統呈現出一條清晰的成文法的沿革之路。然而在成文法作為中華法系主幹的同時，援引成案作為判處新案的依據，從而賦予成案的判決及其原則以法律效力在我國歷史上也有著悠久的傳統。
（一）判例制度的萌芽
判例制度在法律文化發展的歷史長河中很早便有了開端。對此，有學者認為，「西周就曾實行『判例法』，即「議事以製，不為刑闢」。當時的立法是單項立法，即分別規定什麼是違法犯罪和刑罰制度，兩項內容是分離的。
老百姓對自己的行為是否違法犯罪又應受到何種刑罰是無法預先知道的，即所謂「刑不可知則威不可測」。因此審判案件主要是靠法官對上述兩項內容及犯罪事實的評價，並做出判決，形成判例。對此，有學者提出質疑，「中國在進入成文法時期即戰國以前，曾經歷了乙個判例法時期，此觀點似可商榷。
中國在進入成文法以前，主要是適用習慣法，是乙個習慣法時期。因為習慣法與判例儘管有許多相同點，但判例法主要是與法院的審判活動一起成長的，而戰國以前中國的審判組織和審判制度尚處在萌芽時期。」撇開判例法不談，判例制度作為一種審判案件的形式在中國很早便有了萌芽。
（二）判例制度的興起
2023年，在湖北雲夢縣的睡虎地11號秦墓的發掘中，出土了一千餘枚記載秦法律令的竹簡，其簡文《法律答問》中的「廷行事」是指法廷的判例。清代學者王念孫在其著《讀書雜誌》中雲「行事者，言己行之事，舊例成法也。漢世人作文言『行事』、『成事』者，意皆同。
」「求盜追捕罪人，罪人格殺求盜，問殺人者為賊殺人，且鬥殺，廷行事為賊。」《法律答問》中多次出現「廷行事」一語，說明秦朝司法機關的判例已成為司法實踐中除律文之外可資援引的審判依據。
漢承秦制，漢朝的判例稱為「比」或「決事比」。《後漢書·桓譚傳》注：「比謂類例。
」既可以用來比照斷案的典型判例。高祖七年（前200年）下詔：「廷尉所不能決，謹具為奏，付所當比律令以聞。
」《師古注》曰：「比例相比況也。」 比能補充律令的不足或不備，而且靈活方便，凡「律物正條者，比附以為罪」。
到漢武帝時，僅死罪決事比就有一萬三千四百七十二事。可見比作為一種法律形式運用之廣泛，除決事比以外，漢代大儒董仲舒主張引用儒家經典《春秋》作為司法審判的依據，史稱「春秋決獄」。「春秋決獄」要求司法官在遇到律無正條，或雖有正條卻不合乎儒家道德的案子時，根據《春秋》經義斷案。
例有甲父乙與丙相鬥，丙以刀刺乙，甲以杖擊丙救父而誤中其父。對於這種誤傷的案子，法律並無明文規定應當處以何種刑罰，大多數人認為毆父當梟首，並不因誤傷而作別論，獨董仲舒雲：「臣愚以父子至親也，聞其鬥莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。
《春秋》之義許止父病，進藥於其父而卒，君子原心，赦而不誅，甲非律所謂毆父不當坐。」可見，「春秋決獄」不僅使援引儒家經義斷案成為可能，而且可以根據已有判例創制新的判例。漢代官方的法律形式主要包括律、令、科、比四種，此外，始於東漢而發展於北魏的「故事」作為一種法律形式也是一種成例，與律令並行。
《晉書·裴秀傳》記載說：「（劉）秀創制朝議，廣陳刑政，朝廷多遵之，以為故事。」北魏「每有斷決，多為故事」（《魏書·郭祚傳》）。
（三）判例制度的衰退
吸取隋亡的教訓以及受立國之初嚴峻的政治形勢所迫，唐太宗深刻認識到法律維護封建統治的重要作用，唐太宗於貞觀元年命令長孫無忌和房玄齡等人在高祖《武德律》的基礎上修訂新的法典。為確立法律的權威性，除普通民眾外，享有法定特權的官吏也必須尊法、守法、甚至是皇帝本人都要受到法律的約束。皇帝帶頭表率並設定監察機關督勵官吏奉法、守法，為的是確立「人有所犯，一斷於律」的法律原則。
《貞觀律》就明白宣布斷罪必須引用律令，並規定即使是皇帝親自審判案件的判決也只有當事的效力而不能引為後比。這就確立了制定法的權威，而限制了判例的作用。繼《貞觀律》後《永徽律》及《永徽律疏》的相繼制定，唐朝統治者自信心大增，認為自己所制定的法律盡善盡美，法律條文幾乎可概括世間一切情況，任何違法犯罪行為都逃不出法律的規定。
據《唐書·刑法志》記載，高宗年間祥刑少卿趙仁本撰《法例》三卷「引以斷獄，時議亦為折衷」，但高宗覽之以為不妥，認為唐代法律已經「條章備舉，...何為更須作例」，於是「法例隧廢不用」。以上可見，在司法實踐中唐代法律嚴格限制判例的使用，即使有判例的使用，在立法模式上也是以制定法來規範判例規則。
雖然在唐朝法律體系中，判例的地位較以前大大降低，判例制度出現衰退的現象，但在唐朝法律中判例卻以另一種方式表達著其微弱卻真實的存在，那就是以判例的方法對律文進行說明與解釋，以《唐律·名例》四十四條為例，該條律文規定，「諸共犯罪而有逃亡，見獲者稱亡者為首，更無證徒，則決其從罪。」疏議對該條的解釋為，假有甲乙二人，共詐欺取物，各徒一年，甲實為首，當被捉或；乙本為從，遂即逃亡。甲被鞫問，稱乙為首，更無證徒，即須斷甲為從，科杖一百。
是「決其從罪」。
（四）判例制度的復興
雖然作為中華法系代表性法典的《唐律疏議》創造了中國古代法律史上難以超越的輝煌，對後世各王朝的封建立法產生了深遠的影響。有學者指出，「宋承唐制，清承明制，幾乎是簡單的抄襲，......《宋刑統》抄《唐律疏議》，《大清律》抄《大明律》連夾住文字也一塊抄，就更不必說了。
」但唐以後各封建王朝的法律形式並不僅限於律，甚至其它法律形式的適用範圍遠遠超過了律的範圍或其它法律形式在法律體系中的地位遠遠高於律。宋朝「斷例」的存在就是乙個很好的例子。斷例，即審判成例。
為補充法令之不備，也為了方便司法**審判案件，宋朝統治者熱衷於編例。通過編例活動，賦予皇帝和法司所審判的案件以普遍性、經常性的法律效力，使得斷例逐步成為慣例、成例，這樣既能直接反映封建統治者的意志和要求，又便於官吏引用，同時還提高了司法斷案的效力。宋朝的例除「斷例」外，還有一種是「指揮」，指揮也具有判例的性質。
由斷例和指揮構成的例在北宋初期只是用於補充法令支不備，只是臨時性措施，但隨著大量的引例斷例，到北宋後期出現了「引例破法」的現象。到了南宋，例的實際地為已高於法令，即使法令具備，官吏仍然用例而不用法。
元代的判例亦稱斷例。斷例是元朝某些法典的基本構成，以《至正條格》為例，竟收斷例一千零五十條。由於有些斷例突出反映了蒙古族習慣法得遺痕，以至在法律體系上出現了多元結構，這是元朝不同於唐宋法制的時代特色，但廣泛運用斷例，也產生了「有例可援，無法可守」的弊端。
此外，深受宋朝編敕和編例影響的元朝立法，基本上是詔制、條格和斷例的彙編，對明清時期判例的發展產生了深遠影響。
明清時期的法律形式最明顯的特點是律例合編的新體例。明代的「例」作為明律之外最重要的單行法規，與宋朝時期的「例」又有所區別。與宋元時期由司法部門編訂發布的斷例所不同的是，明朝的條例一般由司法機關根據案例擬定條文，由皇帝批准頒布，就其實質而言，與宋代的「敕」相近。
有學者指出：「把明清的例全然說成是判決例，或者認為例僅相當於宋代的敕而否定其判例法性，都是不全面的。從明清的律例、條例、則例、會典等所載的內容和形式考察，例具有相當廣泛的性質。
明太祖朱元璋在明初制定的《明大諾》就是律與條例的關係，曾指出『律者，常經也；條例，一時之權宜也。』」似乎相對於作為正式法典的律來講，條例僅僅是「權宜之法」，但由於明太祖在《祖訓》中規定後世子孫對《大明律》不得更改，如「群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪」，僵化的明律漸漸不能適應後世法發生的新問題，司法**在審判案件時只能採用「以例輔律」的辦法，致使條例的數量越來越多。清朝繼承了明朝例優先與律適用的制度，在律與例的適用的先後順序上，確立了「有例則不用律」的原則，在裁判案件時，不僅引用已有案例，還常根據所發生的案件定立新例。
「樊魁與弟樊沅爭鬥，持刀嚇砍，伊母王氏奪刀，自行劃傷，援引樊魁案內欽奉諭旨，恭候欽定。」
從以上分析可以看出，我國古代歷史上幾乎各朝各代的法律制度都有判例的具體表現形式，如「廷行事」、「決事比」、「斷例」等。除此之外，由於封建王朝奉行「法之君出」，遇有疑難案件或律無正條時，皇帝有時會親自審斷或對**和地方司法機關上奏的疑案、重案作出裁決，同時又通過令、詔、敕、誥、諭等形式表達自己的意旨，這些意旨產生普遍意義的法律效力甚至其效力高於作為正式法典的律，於是這些意旨也構成了判例的表達形式。所以說，中國古代社會的法律都存在判例制度，只是作用範圍及效力大小不同罷了。
二、趨勢：兩**系發展融合
所謂兩**系是指以法德為代表的，繼承羅馬法傳統，以法典為主要法律形式的大陸法系和以英美為代表，以判例法為主要法律淵源的英美法系。在大陸法系國家，由於受羅馬時代司法傳統的影響，特別強調成文法的地位和作用。查士丁尼皇帝時代確立的「審判不依照判例，而依照法律」的原則，成為大律法系歷史上的傳統原則。
因此，在大陸法系國家法官審案斷獄應嚴格依照法律條文而排除判例的適用。19世紀上半葉，英美法系各國相繼確立了「先例約束力」的原則，根據這一原則，法官在審理案件時，先要尋找以前發生法律效力的類似案件，再從中找出可適用於要處理的案件的原則或規則。20世紀以前，兩**系的對立是非常明顯的，然而20世紀以後，這種明顯的對立開始出現緩和的趨勢並逐步發展融合，這種發展趨勢主要表現在：
（一）英美法系國家加快制定法的步伐
在英美法系國家，判例被視為法律主要的淵源，是法律的主要形式，成文法則居於次要地位，實際上成為判例的補充和解釋。但20世紀以後，英美等判例法國家已大大加快了制定法的步伐。以美國為例，2023年開始，美國國會便對有效的法律進行合併和編撰。
國會通過的著名法案包括：2023年的《美國聯邦證據規則》，2023年的《破產改革法案》，2023年的《**法》等。同時，美國各州也頒布了大量成文法。
僅以加州為例，先後有《加州民法典》、《民事訴訟法典》、《公司法典》、《證據法典》、《交通工具法典》等。在英國，也有同樣情況的發生。英國在進入現代以後，頒布了許多成文法律，2023年的《國民參政法》，2023年的《威斯敏斯特條例》，2023年的《土地授予法》、《信託法》、《土地登記法》、《遺產管理法》，2023年的《原子核裝置法》，2023年的《商船汙染法》，2023年的《汙染控制法》等單行法令。
除英美外，還有許多國家的成文法數量不斷增多，有的還出現了成文法典。
（二）大陸法系國家逐步承認判例的效力
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