楊博聞 2010級中德班學號：2010300080091
一． 導語：
在憲法秩序一節中，江國華教授曾深入而獨到的解釋了《憲法》第62條和《立法法》第88條的相關內容。這兩條的部分內容是：
①《憲法》第62條第11款：（全國人民代表大會）改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定。
②《立法法》第88條第1款：全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人大常委會批准的違背憲法和本法第66條第2款規定的自治條例和單行條例。
江國華教授認為，雖然《立法法》第88條本身有違憲之嫌，但他與憲法第62條的結合可能成為中國司法審查制度的起點。
可能是因為還處於對西方法律制度盲目崇拜的幼稚期，我對於江教授所講的把違憲審查在中國實行頗為興奮。所以下課後，我查閱了關於司法審查制度的相關資料，力圖多了解司法審查制度本身及其向中國移植（法理詞）的法律和現實可能。在此過程中我了解了違憲審查的歷史，並產生了在中國把違憲審查制度物件擴大到司法解釋的構想，而且增加了對於西方法律制度移植與中國化的認識。
以下是我在這次小**中的一些觀點和收穫。
二． 違憲審查制度的含義：
違憲審查指具有違憲審查權的機構，對特定的規範性檔案或特定主體的行為進行合憲性審查，以裁定其是否違憲的法律制度。它的目的在於保障憲法的真正實施。
三． 違憲審查制度的起源：
違憲審查制度的產生是行政權力行使者爭取權力的產物，因為順應憲政所以得以成為憲法傳統。司法審查制度產生的直接源泉，是l803年的馬伯里訴麥迪遜案，即將卸任的聯邦黨人亞當斯**為了在司法系統安排進自己的勢力，趕在卸任前一天簽署委任書委任了42名**官，但是由於種種原因在其卸任時還是有幾名法官委任狀卻沒有能及時的發出，馬佃里即是其中的一位法官。新上任的傑弗遜**立即要求國務卿麥迪遜停發沒有發出的委任狀。
根據《l789年司法條例》聯邦最高法院有權管轄，但是根據聯邦憲法最高法院則只有上訴管轄權而沒有初審管轄權。如果最高法院執行(2023年司法條例》，那就等於公開承認國會可以任意擴大憲法明確授予最高法院的權力。**官馬歇爾不失時機的抓住了這一機會，為司法系統爭取了權力。
馬歇爾得出了兩個觀點：第一，美國憲法是美國領土內地位最高的法律：第二，被美國憲法第三條授予美國司法權的聯邦最高法院，有權在其審理的案件中決定適用法律。
馬歇爾在一場政治風波中利用憲法的權威為最高法院爭取了解決違憲法律效力的權力。法律所謂司法審查權，是指聯邦最高法院在審理案件時，可以以國會或州議會的法律與聯邦憲法衝突為理由，判定其無效而不予適用。
四.當代違憲審查制度的主要模式:
①奉行「議會至上」的國家一般由立法機關來審查法律的合憲性。然而，由立法機關自己來審查自己所制定的法律的合憲性，雖說在理論上並非不可能，在實踐中卻以難以實行，因而是一種不完全的違憲審查制度。
②由普通法院. 由普通法院行使違憲審查權的代表國家是美國。馬伯里案之後，聯邦最高法院又通過判例發展出對州議會制定的法律是否違反聯邦憲法的審查權。
從而最終確立了聯邦最高法院對一切涉及聯邦憲法問題的最後審查權。據統計，目前世界上大約有64個國家採用這一制度，其中主要有美國、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亞、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他實行普通法院違憲審查制的國家都屬於英美法系。
③由專門的法院。大陸法系國家對分權原則的理解排除了普通法院行使違憲審查權的可能性。與美國相比。
大陸法系國家對分權原則的貫徹更為嚴格。大多數大陸法系國家均認為司法權是不能夠直接干預立法和行政權的．鑑於違憲審查的主要問題是審查議會立法是否違反憲法，而強調普通法院不享有任何意義上的立法權(即使是對法律的解釋權)的觀念導致了大陸法系國家不得不在普通法院系統之外另闢蹊徑，建立專門的憲法法院來審理憲法爭議案件。
在由司法機關行使違憲審查權的國家，違憲審查多以訴訟的形式進行。這裡又分主動被動兩種情形。其一，被動。
訴訟當事人在自己的案件中認為，國會的某項立法或者州的某項法律違反憲法，並且因此而直接侵害了自己的權利，可要求法院對該法進行違憲審查。這是法院應當事人的請求被動審查違憲問題：其二，主動。
當事人在訴訟中並未提出適用於他們的法律違憲，但法院在審理過程中認為相關法律可能違憲，因而主動對該法進行審查
我國現在採用的是立法機關審查的模式。這種制度理論上行不通。江國華教授認為該設計主要是為了實現全國人大和全國人大常委會間權力的制衡。
此外，違憲審查模式是乙個複雜的問題，它不僅僅是乙個憲法問題，也是個政治問題.因為它牽涉到乙個國家的政體，司法審查模式是與三權分立制度相銜接的，而我國的立法機關審查模式是與人民代表大會制度相對應的。所以說，如果選擇司法審查模式，那麼必須改變我國的政體。
而這顯然是不可取的。
四． 關於違憲審查制度物件擴大的問題：
也許是受到國外大多數國家違憲審查全由司法機關行使的影響，在我國司法解釋並不作為違憲審查的物件。但這其實忽視了我國的實際情況。
在西方國家，司法解釋多為個別性司法解釋。個別性司法解釋直接面向個案，是針對個案在具體適用法律的過程中作出的解釋，不具有普遍約束力，只對當事人有效，亦稱具體解釋、法官解釋或裁判解釋。在西方國家，法律解釋即為這種個別性司法解釋，其主體主要是法官和各級審判組織，其集中表現形式就是法官的判決書，甚至有人認為當法院作出判決時，真正的法才被創造出來。
在他們看來，法律解釋就是法官適用法律之解釋，-法律只有經過解釋才能被適用。
但在我國，多為規範性司法解釋，司法解釋立法化趨勢明顯。表現為：司法解釋具有明顯的立法特徵，比如其內容上非針對具體個案，創制了許多法律本身沒有規定的新的規則；形式上採用法律規範的條文形式，且條文數量往往超過被解釋的法律文字；程式上往往是主動解釋和事前解釋；效力上，司法解釋與有關法律規定一併作為人民法院判決或裁定依據的，應當在司法文書中援引。
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