[摘要]在制度能力與司法節制的理論下，法院不能代替行政作最終的實體性判斷。法院在行政審判中，在更多的情況下尊重行政機關依據技術標準做出的事實認定；會審查具體行政行為是否適用了無效或錯誤的技術標準，還可依據技術標準來填充法律漏洞。我國目前尚難以程式違法為由對技術標準制定程式提起訴訟。
[關鍵詞]技術標準；司法審查；制度能力；司法節制。technicalstandards;judicialreview;institutionalcapacity;judicialrestraint.
[目錄]
一、制度能力與司法節制
（一）司法節制的原理
（二）制度流脈的概觀
二、對事實認定的司法審查
（一）技術標準與事實認定
（二）對事實認定的司法審查
三、對法律適用的司法審查
（一）審查具體行政行為是否適用了無效的技術標準
（二）審查具體行政行為是否適用了錯誤的標準
（三）依據技術標準來填補法律漏洞
四、對程式問題的司法審查
五、小結
技術標準已經成為現代行政國家下的乙個重要現象。在xx年的盛夏，技術標準問題成為我國產品質量和國際**中的重要問題，在xx年7月發布的《***關於加強食品等產品安全監督管理的特別規定》中，指出「***質檢、衛生、農業等主管部門在各自職責範圍內盡快制定、修改或者起草相關國家標準，加快建立統一管理、協調配套、符合實際、科學合理的產品標準體系。」這些標準儘管不具備《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）所規定的「法」的外形，也不直接規定相對人的權利義務，但它們每每會成為行政機關進行事實認定並做出法律結論的重要依據，從而對公民的生活和福祉可能會產生比形式意義上的法律、行政法規、規章更為密切的關聯。
[1]在現代行政國家下，技術標準有可能令依法行政被架空，乃至蛻變為「依標準行政」，讓法治國家陷入形骸化乃至空心化的境地。那麼對技術標準加以監督和規範，就成為行政法學人應當關注的課題。本文著重關注的是，在我國目前的制度框架下，司法權能在怎樣的程度上對技術標準予以尊重或審查。
以下筆者將以比較法為借鏡，著力引入制度能力和司法節制的原理,並結合對我國現實法律規範和實際案例的整理，來對我國技術標準的司法審查展開初步的討論。
一、制度能力與司法節制
（一）司法節制的原理
在2023年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，這是在我國法治程序中里程碑式的事件。因為在該法頒布之前，在我國公共領域發育十分孱弱，國家治理機器高度強大的背景下，國家和組織、個人都生活在共同體的內部，因此組織和個人都成為附麗於國家機器的囚鳥，這也決定了當遭遇糾紛時，所訴諸解決的途徑必然是侷限於官僚體系的，內部性的救濟。而在《行政訴訟法》頒布之後，作為獨立的裁判機構，法院成為公民權利保障的最後一道防線，老百姓從而可以有乙個「說理的地方」。
司法審查就成了法治國家下一種不可替代的限制國家權力的形式，司法審查具有國家許可權分配上的意義，它不僅僅意味著簡單的權力劃分，而且參與形成和執行國家決定的各方力量間相互的監督、制約與平衡。[2]
司法審查固然可以遏制行政權力的濫用，提高行政決策的質量，但是也存在讓法官將自己的價值和政策偏好來代替行政**判斷的可能。法官不應就實體問題做出替代行政機關的判斷，原因有四：
首先，科學技術的複雜性要求法官恪守節制的姿態。技術標準問題可能會涉及到有著高度不確定性的未知事項，它所要求的不僅僅是從「事實」到「法律」的推理，還要求在複雜模型和統計學幫助下，在純技術「事實」間的推演。面對法律和事實的混合問題，面對法律和科技的絞結，法院很難肩負起對技術標準進行司法審查的重擔。
[3]正如d**idbazelon法官在2023年的乙個判決中寫到的那樣：
蘇格拉底說，智慧型在於認識到自己有多少無知。如果這就算智慧型的話，那麼我還算明智，因為我認識到對於機械力的**、劣化係數的調整，以及去判定**在這些事項上所採取的進路是否在統計學上是有效的，自己了解的都很不夠。[4]
在2023年的四乙鉛公司訴環保署案中，bazelon法官則明確提出了制度能力（institutionalcompetence）的概念，指出
這些更為微妙，更加不為人所見的科學判斷事項，已經完全超越了我們法官的制度能力之外。
其次，技術標準制定中的「多中心」（polycentric），使得司法審查不一定是解決蘊涵其間的科學和政策問題的最佳方法。[5]在風險規制領域中，標準制定涉及到**、要負擔成本的被規制方（如企業）以及規制受益方（如消費者），其中還涉及到勞工組織、行業協會、專家等多重不同的角色。因此這對行政訴訟所針對的單面法律關係提出了挑戰。
在法理學家富勒的筆下，法院並不適合去解決這樣乙個並非「雙極」（bipolar）而是「多中心」模型的爭端。[6]
第三，法院即使判決規制標準無效，或者對規制標準提出了附加的程式要求，但是它必須有能力強制行政機關或者企業遵守其判決。法院作為「最不危險的部門」，作為「既無權又無劍」的機關，既無強制，又無意志，只有判斷。[7]它作為官僚體系中最為脆弱的一環，也缺少足夠的資源和權威讓判決落到實處。
第四，在我國行政審判法官不似法國行政法院的法官，法國行政法院的法官絕大多數經過法國國立行政學院「埃納」的培訓，而且所有行政法院的法官都必須外調到實際行政部門工作一段時間再回法院。[8]在這樣的機制下，儘管法官還是無法成為「純」科學問題的專家，但可以對「科學政策」問題有更好的把握。我國的行政法官儘管有著較為濃郁的學術情懷，與學界有著相當多的交流和互動，但他們多為畢業於法律院校或者至少具有法科背景，很少接受過專門的技術培訓，他們缺乏行政管理方面的實踐經驗，也沒有去行政機關實習或工作一段時間的機會，[9]這也決定了他們是或許也只能是去關注司法審查實踐和行政法學理論的交融，他們缺少了解自然科學知識的暢通途徑，以及相應的勇氣和能力。
而且技術標準問題涉及到廣袤的行政領域，每個領域都有著自己的專業知識，有著類似於「行話」的不易為外人理解的科學術語，環境保護行政案件涉及到環境科學的知識，而食品中毒案件涉及到流行病學原理的爭議，法官是有著任職身份保障的通才，而並非這些問題的專家。[10]美國早期的乙個判例對此作了形象的敘述：
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