以我國勞動合同解除為視角
朱金超 s1法律碩士（法學）
以我國勞動合同解除為視角
按消滅勞動關係動議提出方的不同，勞動關係雙方權利義務的終止大體上可以分為解雇與辭職兩種，在西方國家解雇是指雇主主動消滅勞動關係的一種情形，解雇一詞源自英文「dismissal」，指雇主根據自己的意願向被僱傭的勞動者表示終止勞動契約。
我國的勞動法規沒有使用解雇這個概念，而是使用了「勞動合同解除」這個概念。勞動合同的解除是指在雙方訂立勞動合同後，全部履行完畢以前，由於種種原因雙方當事人提前終止合同效力的法律行為，可以分為法定解除與協商解除兩種。
顯然在內容上我國的「勞動合同解除」比解雇的概念外延要大，解雇在中國語境下也應該明確為用人單位單方主動解除勞動合同關係，而不包括《勞動合同法》第36條協商解除合同的情況。
解雇保護是對雇主解雇權的限制，通過立法明確各種情況下雇主行使解雇權的具體情形，藉以限制雇主的解雇權，進而保護勞動者的合法勞動權益。
社會法的立法，在作者看來更多的是價值的選擇，而在此基礎之上的制度構建則是將已經確認的優先價值法律化。勞動立法就是在保護勞動者的權益與用人單位經營效率的衡平，或是在某一特定時期的傾斜保護。對於解雇問題的分析也因各個國家在經濟發展的不同階段採取了不同的態度。
也基本上形成了幾種主要的觀點。
認為在勞動力市場上雇主與雇員具有經濟理性的自由平等的交換關係，只有賦予雇主完全自由的解雇權利才能保證生產的進行。如限制解雇則會導致生產效率低下給社會經濟的發展造成實質的損失。認為雇主為了對其事業負責必須為一切計算與營運此乃係維持資本企業制之基本原理，僱傭與解雇均係雇主經營自由之基本內容應不受任何干預。
此種理想系源自民法契約自由原則而忽視了勞動者權益的保護。
解雇權濫用說認為，在一般情況下，勞動者唯一的生存資本來自於受僱所得的薪資，一旦被解雇，很難找到新的工作，生活將會陷入困境；與之相反，用人單位卻比較容易找到新的（補充）勞動者，所以，沒有合理理由，解雇是無效的。解雇權濫用說作為解雇保**理基礎的國家主要是日本。此說基本上仍然肯定解雇自由權但以禁止濫用作為對解雇自由的一種抑制。
正當事由說（good cause）認為，用人單位的解雇權應受到勞動者生存權和勞動權的限制，用人單位非有正當事由不得解雇勞動者。所謂正當事由主要包括：在社會的一般理念中，勞動者本人或其行為嚴重擾亂用人單位經營秩序或嚴重損害用人單位的利益，或者繼續雇用勞動者與用人單位的緊急需要相對立。
正當事由說要求對解雇行為進行嚴格約束，是對解雇自由說的揚棄，同時也是對解雇自由原則的根本修正。
勞動合同制度實際上並不僅是市場主體的個體行為，而是關涉社會生產秩序的正常運作，應由國家進行社會性干預，偏重對較為弱勢一方的勞動者利益維護以達成實質公正，在維護微觀的勞動合同關係穩定的同時，保持更為抽象巨集觀的社會化公益和社會秩序的穩定。從這個角度講，正當理由說應該成為我國解雇保護應該堅持的理論基礎。
2008 年1月1日開始實施的《勞動合同法》標誌著我國的解雇保護制度進入乙個新的歷史發展階段。在我國由計畫經濟走向市場經濟的時代背景下，由一種統一的國家用工形式開始向企業自主用工轉變，解雇與解雇保護的法律實踐在我國開始展開。
我國勞動合同法對解雇制度進行了重大調整。勞動合同解除的條件更為格，勞動關係解除可以分為雙方解除與單方解除，用人單位的單方解除中，又可分為過錯性解雇與非過錯性解雇。對於過錯性解雇與非過錯性解雇處於傾斜保護的目的出發而建構了不同的制度。
所謂的過錯性解雇，又稱即時辭退，它是指用人單位無需向勞動者預告就可以單方解除勞動合同的行為，同時被辭退的勞動者不享有經濟補償金。《勞動合同法》第 39 條規定了 6 種過錯性解雇的情形，以較嚴格的方式對解雇理由進行限制。
1、試用期解除
《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的。「錄用條件」必須事先設定，否則用人單位是難以證明雇員不符合錄用條件的。在試用期間，用人單位對勞動者從各個方面進一步作全面的嚴格的考查，發現有不符合合同條款或有關規定，或是經試用期培訓後仍不能勝任其工作崗位要求的，用人單位有權解除勞動合同。
2、嚴重違規解除
勞動者嚴重違反勞動紀律，影響生產、工作秩序，嚴重違反操作規程，給用人單位造成經濟損失等，用人單位都有權根據本單位的規章制度解除其勞動合同。但是，用人單位據以解除勞動合同的規章制度必須是合法有效的，即在制定主體、內容、程式上都是合法的，只有合法有效的規章制度才是用人單位與勞動者雙方所必須遵守的。這一款相對於勞動法的規定更為嚴格，對於嚴重違紀的員工，也加強了解雇保護。
3、嚴重失職、營私舞弊解雇
嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的。勞動者堅守工作崗位，盡心盡責地工作，按照勞動合同的約定完成工作任務是勞動合同的實質所在。勞動者擅離崗位，工作上玩忽職守，損公肥私，給用人單位經濟上造成巨大損失的，用人單位有權解除勞動合同。
4、利益衝突解雇
「勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的」作為用人單位可以解除勞動合同的情形之一，是勞動法中沒有，勞動合同法新增的一種過錯性解雇。
5、勞動合同無效解雇
「以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的」用人單位有權解除勞動合同。這是在誠實信用原則下的必然要求，也為社會公序良俗所不容。在此情況下，單位具有單方解除合同的權利。
6、刑事責任解雇
關於解雇制度的程式及解雇理由，不僅僅涉及到用人單位和勞動者雙方的權益，當危及社會安全，公共秩序時，公法將予於介入。
指勞動者無主觀過錯，但基於某些客觀原因，用人單位可以依法單方解除勞動合同的行為。因為在此種情況下，勞動者並不存在主觀過錯，因此用人單位在解除勞動合同時要受到諸多方面的限制。
1、解雇理由上
不僅有正面的解雇理由（《勞動合同法》第四十條），還存在著反向的禁止解雇的情形（《勞動合同法》第四十二條）。這就為用人單位隨意解雇設定了嚴格的限制。
2、解雇程式上
首先，提前通知個人的義務「用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人」。其次，《勞動合同法》規定的通知工會的義務：「用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。
用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正」
3、解雇的救濟權
（1）、程式上的救濟：包括解雇前的救濟：《勞動合同法》第四十三條「用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。
用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正」。解雇後的救濟：《勞動合同法》第四十八條規定，「用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行」勞動者享有要求繼續履行勞動合同的權利。
（2）、經濟上的救濟：首先，勞動者獲得經濟補償。這在《勞動合同法》第四十
六、四十七條作了詳細規定。其次，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同時，勞動者有權要求用人單位支付規定的賠償金。
對於非過錯解雇保護的如上措施更為明顯的體現了我國對於勞動者權利的側重保護，給予勞動者較為體系化的制度保障。
隨著我國產業公升級、經濟社會轉型以及國家構建和諧社會目標的確定，對於勞動者權益維護只會逐漸加強，不會減弱，因此，作為勞動合同相關制度之有機組成部分的解雇保護制度是必不可少的制度。我國勞動合同立法已經取得了階段性成果。
但是在實際的執行過程中還有一些問題，比如，解雇的程式規定從總體上講還有待細化，在解雇過程中，勞動者所享受的權利還需明確化，勞動者在解雇過程中的參與權，聽證權等等權利也要得到更好地保護。同時還要在用人單位違法解雇的責任人承擔上作出完善。
總之就是在對勞動者傾斜保護的規定下，以更加完善的制度，更加細化的規範，真正保護到勞動者的權益，保障人民勞動權的實現。
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