a thesis submitted to
***in partial fulfillment of the requirement
for the degree of
master of engineering
論我國民事財產保全制度中的幾個問題
楊詠梅王衛紅歐陽楠
財產保全是指人民法院在訴訟開始前或後，為保證將來判決的順利執行，面對爭議財產或與案件有關的財產，依法採取的各種強制性保護措施的總稱。在當前我國信用體制尚不健全的情況下，民事財產保全制度對保護債權人的合法權益發揮著非常重要的作用。然而我們也應看到，我國現行的民事財產保全制度在理論研究上較為薄弱，在立法設計上還不盡合理，使財產保全在實踐中常常陷入「無法可依」的尷尬境地。
本文擬針對民事財產保全在實踐中存在的突出問題，提出完善我國民事財產保全制度的若干建議。
一、我國民事財產保全制度的現狀
在我國，調整司法程式中財產保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)和最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》,縱觀其中關於財產保全的規定不難發現，財產保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程式，實體標準，程式性權利等諸多方面規定粗疏，甚至沒有規定。實踐中主要集中體現在以下幾個方面。
(一)財產保全申請人的擔保方式不具體。《民事訴訟法》第九十二條第二款規定，「人民法院採取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的，駁回申請」。但對擔保的方式無明確規定，以財產擔保的，擔保財產的評估、數額及是否就擔保人提供的擔保財產採取保全措施等問題法律無明確規定，對此，司法實踐的做法也各不相同。
(二)財產保全當事人、案外人的程式性救濟權利缺失。《民事訴訟法》第九十九條規定，「當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
」但對於當事人提出復議申請的方式、期間、是否採取聽證，法院作出答覆的期間和答覆的文書形式均無具體規定。特別對於訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規定。法院往往將其擱置到執行階段通過執行中的案外人異議程式處理。
(三)財產保全的解除及擔保財產的解除規定不詳。《民事訴訟法》第九十五條「被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全」、《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第一百零九條「……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。」上述規定對於解除保全的條件、解除時限等規定過於籠統，實踐中難以操作。
對於財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結後的解封程式如何啟動，由誰啟動也無明確規定。
(四)財產保全錯誤的認定過於寬泛。《國家賠償法》第三十一條規定「人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法採取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程式，適用本法刑事賠償程式的規定。」，在立法上雖然肯定了法院因違法採取保全措施對當事人造成的損失應當承擔國家賠償責任。
但因前面提及的法律規定存在的諸多侷限，對什麼是違法採取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現財產損失就向法院提國家賠償。
上述問題是當前民事財產保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權利和保護自身的合法權益，法官難以掌握自由裁量權的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析並提出完善建議。
二、關於民事財產保全申請人的擔保問題
根據我國《民事訴訟法》規定人民法院採取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律並未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，並以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任。由於我國財產保全的啟動一般基於當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。
如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應完善以下問題：
(一)應對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數額、價值的前提下，法院有權審查申請人的擔保是否符合法律的規定，否則應要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：
現金擔保、信譽擔保、實物擔保、權利質押。因許多申請人自身經濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出於對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的註冊資本金數額作為考量擔保公司經濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據。
如《江蘇省高階人民法院關於財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》第六條規定「申請財產保全申請人為銀行、金融資產管理公司、經中國人民銀行批准設立的非銀行系統的金融組織，國有資產管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產保全標的不得超過擔保公司註冊資金的百分之十。
其他企業、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定」。關於擔保財產的數額，從比較法的角度看，大多數國家都要求申請人所提供的擔保相當於被申請人有可能因為被錯誤採取保全措施而遭受的損失。我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數額作出規定，但《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第九十八條規定，「人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規定，在採取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當於請求保全的數額」。
因擔保財產除現金外，實物擔保、權利質押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權評估機構作出的評估報告或者審計結論作為實物價值、權利價值的依據，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以後如果案件仍在審理中是否應當重新評估，特別是有的擔保財產為股權時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。
但如果有異議，認為原評估價值已與現價值不符，異議一方應提出重新評估的申請並說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據認定。
這樣既防止當事人濫用權利又能保證保全程式的客觀公正。
(二)應對擔保財產採取保全措施。由於擔保的目的在於防止被申請人因其財產被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產採取保全措施，保全發生錯誤時，被申請人獲得賠償的權利就無法保障。司法實踐中，法院普遍採取對擔保財產保全的做法，但該點在現行法律、司法解釋中並無規定，造成實踐中行為依據不足，應予完善。
(三)當申請人提供的擔保不合規定時，應書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。
此種情形下法院既不能採取保全措施，也無依據駁回保全申請，法官一般只好採取口頭答覆並記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產權屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產和保全財產。申請人一般不再提出異議，並按法院要求辦理。但這種做法很不規範，存在變相剝奪申請人申請復議權利的嫌疑。
法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應有權以裁定駁回保全申請。
三、關於對財產保全當事人和案外人的救濟問題
財產保全對案件當事人、案外人權利影響重大，故完善的救濟程式不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規定了當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。對於當事人提出復議申請的期間、法院對復議的審查形式、作出答覆的期間和方式均無具體的規定，更沒有考慮到案外人權益受影響的問題。
因此應進一步細化救濟程式。在設計上，對申請人設定的救濟程式通常應比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權利救濟以及救濟程式應予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到製作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。
論我國民事檢察和解制度
一 引言 目前,在我國司法實踐中,民事檢察和解制度漸趨流行,顯示其極強的生命力。但也正是這樣的一種制度，由於缺乏現行法支援而備受爭議。很多人基於其實際效果對該制度進行了肯定，也有很多人對其正當性和合法性進行了質疑，認為在缺乏法律規定的情況下，該程式不僅違背了法的安定性，而且還帶來了對審判權權威的否定...
論我國民事證人制度的重構
一 引言 我國現行民事證人制度的缺陷與現狀 一 我國現行民事證人制度的立法缺陷 在民事訴訟中，解決糾紛的重要前提是發現案件真實，而發現案件真實的基礎無疑離不開證據，所以證據制度本應在一國的民事訴訟中占有舉足輕重的地位。而我國從傳統上，對證據問題重視不夠，到目前為止尚無證據法典。加之又一直以 實事求是...
論我國民事證據的證明標準
作者 易開坤 文藝生活 文海藝苑 2009年第06期 摘要 我國雖然未就民事訴訟證明標準作出明確規定,但 民訴法 及司法解釋中的相關條款反映了我國實行的是徹底的一元制證明標準,證據規定 確立了 高度蓋然性 的證明標準,以試圖對我國民事證據證明標準的缺陷進行修補,但我國民事證據證明標準仍然存在許多問題...