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論我國智財權中的訴前禁令制度
江濤、劉玉秋
智財權中的訴前禁令是指：為及時制止正在實施或即將實施的侵害權利人智財權或存在侵害可能的行為，而在當事人起訴前根據其申請，由人民法院作出裁定，要求行為人停止從事某種行為的強制性命令。
一、我國訴前禁令制度的特點及其缺陷
我國的訴前禁令制度體現於《著作權法》第49條、《商標法》第57條、《專利法》第61條以及若干司法解釋上。 根據我國專利法以及商標法的規定，訴前禁令的申請必須具備兩個根本前提：一是申請人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其智財權的行為;二是如不及時制止會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害。
其具備自身特點：
1、 適用訴前禁令的主體比較廣泛，包括：權利人和利害關係人。如：許可合同的被許可人、智財權的合法繼承人等。
2、 訴前禁令制度比較傾向於對權利人的保護。表現於： 對訴前禁令的審查標準上(即對申請人提供證據的審查),權利人只要提供合法有效的證據，證明其具備此權利和侵權行為有可能存在即可。
但同時存在缺陷：
1、 如果對申請人提供的被申請人正在實施的侵權行為的證據，僅作形式審查就作出裁定，責令被申請人停止侵權行為，是否有損於社會公共利益?
2、 如果對申請人提供的證據作相對實質性的審查，即從申請人提供的初步證據判斷出有侵權行為存在，而作出裁定，是否對程式正義構成威脅?
二、訴訟中存在的問題及對策
1、 如何認定正在侵權、即發侵權?
對於「申請人要有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其智財權的行為」的理解，司法實踐中主要存在兩種觀點：一種認為，對申請人提供的證據，應僅作形式審查，即審查申請人是否符合權利主體資格以及被申請人是否正在實施或即將實施被控侵權行為兩方面即可;另一種觀點認為，對申請人提供的證據，應作相對實質性的審查，即從申請人提供的初步證據可以判斷出有侵權行為存在的合理性，也就是要將勝訴的可能性納入審查的範圍。
第一種觀點的理由在於，對於侵權是否成立的判斷必須通過完整的案件審理程式才能作出，而且該判斷也會隨著案件審理的程序而有所變化。對於申請人而言，要求其在訴前即提供能證明侵權行為成立的證據過於苛刻;對於法官而言，要求其在48 小時之內從申請人提供的初步證據即判斷出侵權行為是否存在，難度顯然也較大。而且，如果禁令的適用導致被申請人遭受不應有的損害，被申請人完全可以通過申請人提供的擔保獲得充分的賠償。
第二種觀點的理由是，要求申請人提供的證據能夠初步證明有侵權行為存在的合理性，一方面可以有效的防止申請人權利濫用，造成司法資源的浪費;另一方面如果沒有初步證據能證明侵權存在的可能性就採取訴前禁令，無疑是對被申請人基本民事權利的侵犯。
對此筆者認為:禁令措施的功能在於及時阻止或預防他人實施侵權行為，減免其行為對權利人造成的損害。從設定禁令的出發點來看，禁令所針對的首先是侵權行為。
結合禁令申請須符合的另一條件「如不及時制止將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害」來看，也只有在侵權行為存在的前提下，申請人的權益才可能受到損害。因此，侵權行為是否實質存在，是決定禁令能否正確作出的重要依據，而一項不經過實質審查即作出的禁令，顯然有違禁令制度的立法本意。雖然形式審查標準可以使法庭快速、及時的採取禁令措施，但該標準沒有充分考慮到被申請人的利益平衡，可能影響禁令措施的嚴肅性。
從英、美、法等國的立法例來看，多數國家都採取了實質審查的標準。因此，我國司法實踐對禁令申請也應以實質審查為標準，以體現訴前禁令的法律價值。需要明確的是，實質審查並不是要求法官通過申請人單方面提供的證據即可充分判斷出勝訴的必然性，只要申請人提供的證據能夠證明存在勝訴可能的合理性即可。
2、 對難以彌補損害的衡量
從美國法院和英國法院的司法實踐來看，美國法院對難以彌補損害的衡量依賴於對勝訴可能性的判斷上，英國法院則注重考慮被告的金錢賠償能力。
由於我國剛剛開始施行訴前禁令制度，實踐經驗難以與該制度的發源地英、美國家相比，所以，仍應採取嚴格的審查標準，適當借鑑英、美國家成熟的實踐經驗。在難以彌補損害的舉證問題上，申請人至少應提交其產品的生產、銷售利潤以及市場份額減少的相關證明，或是被侵權產品的銷售數量，用以初步證明申請人可能遭受的損失或是被申請人可能因侵權獲得的利潤。
在對難以彌補損害的衡量問題上，則應借鑑美國法院所採用的證明無可挽回的損害的要求與證明勝訴可能性成反比關係的原則。對於較易認定的實用新型、外觀設計、商標侵權等案件，通過對申請人提供的初步證據及對比說明等檔案，即可較有力的證明侵權存在的可能性，那麼對申請人提交難以彌補損害的證據的要求則可相應放寬。而對一項較為不確定的侵權案件，則只有在申請人提供強有力的證據證明一旦侵權成立，不採取禁令措施申請人的損失將無法彌補的情況下，才會考慮是否給予禁令措施。
但是，對於有些經濟利益產值不十分明顯的專利產品，或是相對並不馳名或著名的註冊商標侵權等案件，即使初步判定申請人勝訴可能性較大，但通過對損失證據的審查認為申請人遭受的損失將是十分有限的，仍應考慮以最終的金錢賠償方式來替代訴前禁令。
另外還應注意的乙個因素，就是被申請人是否有足夠的能力，在將來賠償申請人可能遭受的損失，如果申請人受到的損害可以以金錢來衡量，並能夠以金錢方式予以賠償，則傾向於認為不具有不可彌補的損害，訴前禁令也不應作出。因此，申請人一般還應舉證證明被申請人的行為將造成申請人非財產性權益的嚴重損害，如造成申請人名譽、良好的商業信譽、商品聲譽的破壞，智財權的價值、產品潛在的市場份額的減少或是造成市場競爭地位的嚴重下降等，作為難以彌補損害的輔助判斷標準。
同時，被申請人的行為是否構成持續性的侵害、申請人是否故意延緩提交禁令申請、給予禁令是否違背公共利益等，這些方面也是我們在個案判斷中應予以綜合考慮的。
3、訴前禁令中的擔保問題
擔保方式的確定
司法解釋對訴前禁令中的擔保，雖然沒有對除保證、抵押以外的其他擔保方式作出規定，但也沒有排斥其他方式的應用。目前，國外一些國家經常採用的保證金、銀行保函等方式就得到我國司法界的認同，並在司法實踐中予以應用。實踐中，要求法官在48小時之內對保證、抵押擔保的有效性進行審查，確實存在一定難度，因此有觀點認為，申請人提供的擔保物，應僅限於現金(包括銀行票據形式)擔保，這樣才能確保擔保的可執行性;而另一種觀點則認為，現金擔保和實物擔保都可取，如果將實物擔保排除在外，將與我國擔保法的規定相違背。
如果僅侷限在現金擔保方式上，雖然提高了審判效率，但對申請人而言過於苛求，合法、有效的實物擔保也是我們應予以考慮的。但實物擔保中出現較多的是房屋擔保，僅憑申請人提交的房屋產權證仍無法在48小時之內判斷出該房產權利是否有瑕疵，所以說，在禁令申請之初，我們對房屋擔保仍應該謹慎適用，但不妨礙在被申請人提出復議請求，法院決定追加擔保時作為追加擔保方式而適用，因為復議審查沒有48小時的時間限制，法官可以有充分的時間來判斷該房產權利的有效性。
基於上述的分析，筆者認為，考慮到我國訴前禁令的經驗還不豐富，應分階段來確定擔保的方式，在禁令作出之初，一般均應要求申請人提供現金擔保;而在追加擔保時，可以將實物擔保考慮在內，其他較為確定的保證、抵押方式的擔保也可作為選擇。當然，筆者的這種觀點並不妨礙法官根據各案的情況不分階段的採納十分確定的保證、抵押、質押等各種方式。
擔保數額的確定
最高院司法解釋中規定，擔保範圍應考慮責令停止有關行為所涉及產品的銷售收入，合理的倉儲、保管等費用，被申請人停止有關行為可能造成的損失，人員工資以及其他因素。筆者認為，上述規定所給出的僅是在決定擔保數額時的考慮因素，要納入個案的具體適用中，仍要結合民法的有關理論與實踐。一項不正確的禁令對於被申請人而言是對其財產權的侵害，因而其可能遭受的損失應參照我國侵權行為法中的全部賠償原則來確定，包括直接損失和間接損失的賠償。
對於被申請人損失範圍的確定，應將被申請人準備實施訴爭行為和正在實施訴爭行為區別對待。對於被申請人正在實施訴爭行為的情況，如已在進行訴爭產品的生產和銷售，則其損失主要應為禁令作出時至判決作出時，其合理銷售收入的減少。由於訴前禁令通常與訴前財產保全、證據保全一併申請，通過對被申請人財務帳冊和銷售合同等的保全，可以審查被申請人提供的損失依據的真實性，並可參照銷售合同中的可得利益以及年平均銷售利潤來確定被申請人的損失。
而對於被申請人準備實施訴爭行為的情況，由於沒有年平均銷售利潤可以參照，因而在判定上增加了難度。對於被申請人提出的專門用於生產訴爭產品的原材料費用損失，一般認為均應予以支援。但筆者以為，如果該原材料在判決結束後仍不喪失其使用價值的，就不應作為直接損失予以支援，因為如果被申請人不構成侵權，則在禁令解除後被申請人仍可利用該部分原材料恢復生產訴爭產品，所以該部分原材料並不構成被申請人的實際損失。
對於被申請人提出的已簽訂的銷售合同，如果在禁令作出之前簽訂，其可得利益可作為間接損失予以支援，如果是在禁令作出之後簽訂的，由於存在欺詐的可能性，原則上不應予以支援。
三、對訴前禁令適用中相關問題的思考
1、訴前禁令是否可解除
最高院的司法解釋中規定了當事人的復議權，允許當事人在收到裁定之日起十日內申請復議，但沒有就禁令是否可因復議而解除作出相關規定。筆者認為，訴前禁令是依申請人單方申請及提供的證據而作出的，在程式上必然欠缺完整和公正，從而也影響實體上的公正性。英、美等國為補救這一缺陷，規定在作出臨時禁令前須進行必要的聽證程式，從而保證法庭在充分聽取雙方證據、全面掌握案件事實的前提下準確無誤的核發禁令。
trips協議第50條第4款規定，如果臨時措施系**前依照單方請求而採取，則應及時通知受此影響的當事人各方，至少在執行該措施之後不得延誤該通知。在通知後的合理期限內根據被告的請求應提供複審，包括給予被告陳述的權利，以決定是否修改、撤銷或確認該項臨時措施。可見，無論是聽證還是復議，其目的就是保證禁令在最大限度上得以正確作出。
如果經過復議，認為禁令並不符合要求或還達到必然要作出禁令對申請人予以保護的地步，則應解除該禁令措施，以其他的方式如財產保全或證據保全措施來加以替代。
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