一、典型的工程糾紛，耐人尋味的工程師地位
座落在上海市×。×。路口的某三十六層涉外辦公大樓由上海某房地產開發公司投資建造。
2023年11月，經議標程式，房地產公司發出中標通知書確認香港某施工企業為該大樓上蓋工程總承包人。隨後雙方簽訂了工程施工合同。該合同採用經房地產公司修改後的香港建築工程合同文字。
該合同約定：固定總價為5111.6萬美元，開工日期為2023年11月28日，竣工日期為2023年4月11日；設計單位為某國際公司，設計單位根據合同條款的授權發出指示，全面負責業主方的工程管理工作，如提供設計圖紙、進行工程變更、簽發付款證書、竣工證書、決定變更價款、工期順延、費用索賠等；總承包人對設計單位或建設單位，建設單位對總承包人如有異議，可提起訴訟；此外，合同還約定了估算單位和質監單位為上海e監理公司，二者配合設計單位的工作。
由於設計變更、延誤支付進度款等原因，上蓋工程於2023年11月1日竣工並交付使用。後因房地產公司拖欠約400萬美元的工程款，施工企業在反覆催討無著的情況下，於2023年5月提起訴訟，要求房地產公司支付拖欠工程款及利息、賠償延期延長所致損失，訴請金額總計715.8萬美元。
同時，房地產公司也以工期拖延、質量缺陷及未完工程為由提起訴訟，訴請金額總計582.3萬美元。其中兩項主要爭議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責任承擔，涉及雙方訴請金額達800萬美元，二者均與設計單位的簽證密切相關。
防火門品牌變更的扣款的事實及爭議為：對防火門工程，施工企業的合同**為78萬美元；應房地產公司就日本×。×。
品牌的詢價，施工企業曾就此報出了197萬美元的**，後又承諾「如貴司採用指定的日本×。×。牌防火門而符合國內防火規格」，可以接受並不增加合同**；其後簽訂的協議書及合同約定採用「日本×。
×。牌產品（……）或其它經上海市消防局設計單位認可的等質產品」。在施工過程中，因日本×。
×。牌不符合上海消防要求等原因，經設計單位同意，防火門最終使用了符合上海消防要求的國產×。×。
品牌。同時，設計單位決定按「原合同造價扣款」，並指示估算單位按該原則核價。隨後，估算單位作出核價，認為扣款金額為11.
4萬美元。房地產公司置設計單位的上述決定於不顧，認為施工企業未使用日本×。×。
品牌是一種違約行為，要求扣除日本×。×。品牌和實際使用的國產品牌市場價的價差123萬美元。
工期延誤的事實及爭議為：上述工程竣工日期從合同約定的2023年4月11日推遲到2023年11月1日，共計拖延了205天。對該延誤情況，施工企業以拖延支付進度款、設計變更、開工日期拖延等等事由多次申請工期順延，設計單位僅批准了19天，此外的189天延誤均未予批准。
為此，施工企業重新整理證據，提起訴訟要求根據法律及合同順延189天工期，並要求房地產公司承擔工期延長所致損失。房地產公司認為設計單位系雙方在合同共同委託，所作工期評核對施工企業具有約束力，工期不應順延，法院也不應予以修改，並提起訴訟要求施工企業承擔工期逾期竣工的違約責任。
上述案例是一起典型的施工單位催討工程款，建設單位以工期、質量作為對抗的工程糾紛。該糾紛主要爭議事實所涉及的設計單位工程索賠中的地位及作用耐人尋味：設計單位對其不利的防火門扣款決定，房地產公司全盤予以推翻；設計單位對其有利的工期順延的批核，房地產公司則引以為據，根據就不理踩施工企業的事實和理由。
上述案例中所出現的問題並非特例，在國際工程中，工程師地位之爭由來已久。在我國，工程師的地位更是模糊不清。合同文字及適用法律不同，工程師的地位就會有所不同。
我國《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規的頒布確立了工程法律的較為完備的體系，也為明確工程師在工程索賠中的地位和作用等問題提供了依據。
二、工程師的權利源於業主的授權，其基本地位是業主的**人
工程師不是工程施工合同的簽約方，也不是**授權的工程管理者，其為何能夠介入工程施工合同的承發包雙方之間？工程的交易習慣是：發包人與工程師簽訂委託監理合同，委託工程師進行工程關係，並支付一定的報酬；發包人與承包人簽訂的工程施工合同約定工程師可以進行的工作範圍；承包人與工程師之間並無合同關係。
基於此，可以判斷工程師介入工程的依據不外乎三種情況：第一種情況是發包人基於委託監理合同的委託，第二種情況是發包人和承包人基於工程施工合同的共同委託，第三種情況是前兩種情況兼而有之。現分析如下：
我國法律規定：委託監理合同確立的是發包人與工程師的委託關係，工程師處理的是發包人的事務，接受的是發包人的指令，維護的是發包人的利益，是發包人的**人。監理合同既非技術合同，也非工程合同，而是委託合同。
《合同法》第二百七十六條規定：「建設工程實行監理的，發包人應當與監理人採用書面形式訂立委託監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委託合同以及其他有關法律、行政法規的規定」。
我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》均認為是工程師是發包人的**人。《合同法》第三百九十九條規定：「受託人應當按照委託人的指示處理委託事務」。
《建築法》第三十一條規定：「實行監理的建築工程，由建設單位委託具有相應資質條件的工程監理單位監理。建設單位與其委託的工程監理單位應當訂立書面委託監理合同」。
《建設工程質量管理條例》第十二條規定：「實行監理的建設工程，建設單位應當委託具有相應資質等級的工程監理單位進行監理」。
委託監理合同示範文字規定工程師的主要責任仍是作為發包人的**人、處理發包人的事務。我國建設部、國家工商行政管理局於二οοο年二月十七日修訂的《建設工程委託監理合同（示範文字）》（gf-2000-0202）。該文字規定工程師在工程施工中的主要職責是：
工程師接受發包人的委託，徵得發包人同意的前提下，代發包人行使組織協調工程建設有關協作單位，發布開工令、停工令、復工令，工程上使用的材料和施工質量的檢驗，工程施工進度的檢查、監督權，工程款支
付的審核和簽認等權利。國際諮詢工程師聯合會（fidic）制訂的《業主與諮詢工程師標準服務協議書》也規定工程師的主要職責是行使發包人的權力、履行發包人的職責。同時，上述文字均規定，對工程師的失職行為，發包人承擔賠償責任，也反證工程師是發包人的**人。
工程施工合同有關工程師條款的基本內容是工程師經發包人授權行使發包人的權利，而非發包人與承包人共同授權工程師行使權利，或者說這些條款實質是發包人授予工程師行使其在工程施工合同中部分或全部權利的乙份授權委託書。建設部、國家工商行政管理局制訂的《建設工程施工合同（示範文字）》（gf-1999-0201）中的「工程師」指發包人授權代表或（監理）工程師，發包人授權代表可以行使全部「工程師」的全部或部分權利，（監理）工程師則行使剩餘之權利。也就是說，（監理）工程師行使的其實就是發包人授權代表之權利。
該文字通用條款第5.2條款有關「發包人在專用條款內要求工程師在行使某些職權前需要徵得發包人批准的，工程師應徵得發包人批准」的規定也說明工程師的權利實質是發包人所授予。作為該文字制訂依據之一的國際諮詢工程師聯合會（fidic）2023年制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）也有類似之規定。
該聯合會（fidic）制訂的《工程施工合同條件》（2023年第1版）通用條件第3.1條款更是明確指出「」發包人任命工程師「，」除非合同條件另有約定「，」工程師履行職責或行使合同中明確規定的或必然隱含的權利，應視為工程師為發包人工作「。這些主要規定無一不表明：
工程師係受發包人之託，行使發包人的權利，而非受承發包雙方共同委託，行使雙方共同授予的權利或進行調解。工程施工合同標準文字實質上也是乙份發包人對工程師的授權委託書。其完全符合《建築法》第三十三條」實施建築工程監理前，建設單位應當將委託的工程監理單位、監理的內容及監理許可權，書面通知被監理的建築施工企業「之要求。
以上分析表明：工程師的權利**於其與發包人簽訂的委託監理合同，，工程師在工程施工合同中的基本地位是發包人的**人。
三、工程師客觀公正之職業要求並不意味著其是獨立人，其是否有該地位應視施工合同的約定
許多任務程施工合同標準文字均規定除了作為發包人的**人之外，工程師還有獨立人地位，但工程師何時行使的是**人的權利，何時行使的是獨立人的權力，卻並不清晰。獨立人是指在工程施工合同履行過程中，接受簽約各方的共同委託，獨立處理工程事務的的第三方。《建設工程施工合同（示範文字）》（gf-1999-0201）通用條款第5.
4條款規定「合同履行中，發生影響發包人承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權範圍內客觀公正地進行處理」。（fidic）制訂的《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第2.6條款規定「凡按照合同規定要求工程師自行採取可能影響業主或承包商的權利和義務的行動時，他應在合同條款規定內，並兼顧所有條件的情況下，作出公正的處理」；有25處規定工程師就工期和價款確定問題作出確定前應該與「業主和承包商適當地協商」；第67.
1條款規定，對承發包雙方的爭議及對其的異議，承發包任何一方均可按一定程式提交工程師裁決，對裁決不服的，70天內應提起訴訟或仲裁。基於類似的合同文字的規定，許多人認為工程師有四個角色：設計人、質量控制者、計價及證明人，裁決人，其中前二者的工作為**人的工作、後兩者的工作為獨立人的工作。
對工程師所做的工作，哪些屬於**人工作，哪些屬於獨立人工作，上述主張者也很難分清，於是得出「諮詢工程師不可能是純粹的第三方，但也不能簡單地在不是第三方與不公正之間劃等好」之類模糊的結論。
2023年3月1日起施行的我國《建築法》第三十四條規定：「工程監理單位應當根據建設單位的委託，客觀、公正地執行監理任務」.該規定改變了2023年12月15日建設部、國家計委發布的《工程建設監理規定》第18條有關「監理單位應按照公正、獨立、自主」的原則，開展工程建設監理工作，公平地維護工程法人和被監理單位的合法權益「之規定。
筆者認為該變化可以理解為：《建築法》取消了工程師獨立人這一含糊的地位，肯定了工程師就是作為發包人的**人這一清晰的地位，與《合同法》第276條及第21章委託合同有關規定相呼應。
至於工程師應該「客觀、公正」的理解，筆者認為這是工程師作為社會中介機構，法律要求其具備的職業道德要求。2023年1月1日起施行《深圳經濟特區建設監理條例》第七條規定：「監理工程師事務所和監理工程師必須遵守法律、法規，遵守監理工程師行業的執業紀律和道德準則，恪守科學、公正、誠實信用的原則」.
國際計委2023年1月3日頒布的《中介服務收費管理辦法》第五條規定：「介機構提供服務並實施收費應遵循公開、公正、誠實信用的原則和公平競爭、自願有償、委託人付費的原則，嚴格按照業務規程提供質量合格的服務」。這些規定均將「公正、誠實信用」作為工程師等中介機構的執業紀律和道德準則。
綜合以上分析，筆者認為：「客觀、公正」是工程師的職業要求，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應認為工程師在工程施工合同關係中不具有獨立人的地位；同時，在工程施工合同中，工程師就是發包人的**人，不宜再約定工程師又是獨立人。上述案例的設計單位，工程施工合同並未賦予其有居間對承發包雙方的爭議或有關事項進行評判的權利，很明顯僅是a房地產開發公司的**人，與獨立人角色無涉。
四、除非施工合同特別約定，即使兼有獨立人地位，工程師也無最終決定工程爭議的權力
通常情況下，工程師的決定並無最終約束力，承發包雙方依法享有訴權。當工程師的地位僅為發包人的**人時，工程師沒有裁決權，對工程師所作決定，承包人當然有權提起訴訟。當工程師的地位為發包人的**人並兼為獨立人時，如前《建設工程施工合同（示範文字）》（gf-1999-0201）及fidic《土木工程施工合同條件》（第四版）等標準合同文字中，工程師往往擁有一定的裁決權，但該裁決權是相對的，承發包任一方對此有異議的可以提起訴訟或仲裁。
《建設工程施工合同（示範文字）》（gf-1999-0201）通用條款第5.4條款規定，「一方對工程師的處理（即對發生的影響承發包雙方權利義務的時間時，工程師依據合同在其職權範圍內作出的客觀公正的處理）有異議時，按照本通用條款37條關於爭議的約定處理」，第37條款則規定規定了約定仲裁或訴訟的兩種方式。fidic《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第67.
1條款規定，發包人和承包人在收到工程師最初的裁決決定之日起70天以內，可以向法院或仲裁庭對工程師的裁決提起異議。
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