曹新明中南財經政法大學智財權研究中心教授
上傳時間:2003-2-24
英國的d.d.raplael教授將權利分為兩類，即行為權和接受權。
他同時指出，主體享有的行為權就是該行為主體有資格去做某事或者用某種方式去做某事。（注：參見［英］a.
j.m.公尺爾恩：
《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社2023年版，第112頁。 ）作為市場行為主體的廣告主依法享有以廣告形式推銷其所經營的商品或服務的權利。（ 注：
我國《廣告法》第2條規定：「廣告主、廣告經營者、廣告發布者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。」）市場經營者以廣告形式推銷自己經營的商品或者服務，是市場經濟發展的客觀要求，同時也是市場經濟健康運作的「晴雨表」。
市場經營者要在有限的市場中占領一席之地，爭得自己的銷售份額，獲得自己的一部分利潤，就必須對自己的商品或者服務進行廣告宣傳，以贏得市場和消費者的青睞。同時要注意，在自由、公平競爭的市場中，獨占鰲頭的弄潮兒只能是高科技的新產品，不再可能有「十年一面」的老商品。例如vcd影碟機只風光了一年半載後，1998 年便開始衰退，逐漸被新崛起的cvd或者svcd影碟機取而代之。
一種新產品要占領市場取代已為廣大消費者熟悉的老產品，沒有強勁的廣告宣傳是難以成功的。另外，廣大消費者獲得市場資訊的渠道是狹窄的，對各個市場上的產品或者服務（尤其是同類產品或者服務）所具有的特徵、性質、功能或者質量了解甚少，而廣告宣傳正好可以給消費者提供這種資訊，從而讓消費者在選購商品或者接受服務時能夠作出相對有利的決定。特別是廣告主所作的比較廣告，更具有這樣的特點。
一、比較廣告的基本含義
廣告一詞源於拉丁語「注意」、「誘導」，具有「廣而告之」的意思。實際上，廣告是一種對廣告受眾具有強烈刺激作用和說服力的宣傳形式，其目的在於促進各種社會團體或者個人廣泛地進行觀念與資訊的交流。從巨集觀上講，廣告可分為非營利性的公益廣告和以營利為目的的商業廣告。
如宣傳防止環境汙染、建立文明城市、提倡助人為樂、號召節約水電等公益性行為的廣告就是公益廣告。商業廣告是以營利為目的的廣告主，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務而發布的廣告。商業廣告最突出的也是最實質的特點就是說服消費者購買其產品或者接受其服務。
比較廣告是商業廣告之一種，並且已實實在在地出現在我國的廣告市場上，（注：例如，「寧城老窖，塞外茅台」即為一條比較廣告。）但現行《中華人民共和國廣告法》（注：
我國《廣告法》於2023年10月27日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議上通過，自2023年2月1日開始生效。）沒有直接使用比較廣告的概念。比較廣告是指廣告主通過廣告形式將自己的公司、產品或者服務與同業競爭者的公司、產品或者服務進行全面或者某一方面比較的廣告。
（注：參見菲律賓廣告委員會2023年制定的《廣告職業標準法》第3條第14項的規定。 ）與一般的商業廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關於其商品或者服務的一般資訊，而且能夠告訴廣告受眾關於與廣告主具有競爭關係之經營者的比較資訊。
這種比較資訊若真實、客觀，而且可被證實，尚無可厚非；否則，就可能給其他的競爭對手造成損害或者構成不正當競爭。
世界上（尤其是歐盟）一些國家，如西班牙、德國、法國等，都明文禁止比較廣告，（注：《西班牙廣告法》規定：「比較性廣告屬於不實廣告，它沒有以產品或者服務的基本特徵、相近似特點以及客觀上可展示的特徵為依據。
」）而有些國家和地區則允許比較廣告存在，只是法律給予了某些限制。美國聯邦**委員會認為，比較廣告既能鼓勵競爭又能給消費者提供更多的資訊，因此予以支援。
在我國社會主義市場經濟的運作過程中，比較廣告也會越來越多。因此，從市場經營者、消費者以及其他相關主體的角度考慮，我們應盡快對由比較廣告產生的若干法律問題進行研討。
二、比較廣告合法標準分析
有關資料表明，比較廣告幾乎佔美國廣告的1／4，而且呈上公升的趨勢。（注：參見ip asia 3 september 1992#7.
）但由於比較廣告直接或者間接地涉及到與廣告主具有競爭關係的其他市場經營者的公司、產品、服務或者商標等物件，因此，法律要求比較廣告除了應當符合《廣告法》等法律、法規對一般廣告的標準外，還必須符合自己的標準。亞洲的南韓、菲律賓、印度等國以及我國的香港特別行政區幾乎都有關於此類規定的法律。
（一）一般廣告應遵守的基本原則
1.公平原則。2023年通過的《國際廣告行為準則》第1 條明確規定：
「任何廣告不得有違反通行的公平標準的宣告或陳述。」這一規定基本上可以作為「公平原則」的國際法依據。公平原則也是我國《廣告法》規定的基本原則之一。
（注：參見我國《廣告法》第3條。 ）根據我國《廣告法》及相關法律、法規的規定，公平原則具有以下三個方面的內容：
（1）從商品購買者和服務接受者的角度看， 廣告對其有直接的或者潛移默化的影響。若廣告主、廣告經營者或廣告發布者（以下將他們統稱為「廣告行為主體」）利用虛假的、引人誤解的廣告欺騙或者誤導廣告受眾或者消費者，誘導廣告受眾或者消費者購買其產品或者接受其服務，該廣告行為主體的行為就是違反公平原則的行為。廣告受眾或者消費者之所以易於被誤導或誘導，其主要原因在於廣告受眾或者消費者與廣告行為主體在市場資訊資源方面具有明顯的不平等性，而且前者的市場資訊資源主要來自後者。
（2 ）凡參與廣告市場競爭的廣告行為主體，都應當依照同一規則從事廣告活動，嚴禁廣告行為主體利用其優勢，採用任何非正當的或者不道德的手段進行不公平競爭。諸如利用回扣、賄賂等手段承攬廣告業務；或者利用自身優勢壟斷廣告市場，阻礙他人參與廣告市場的公平競爭等。（3）在廣告活動中， 廣告行為主體應當平等地享有權利和承擔義務，不允許任何廣告行為主體只享有權利而不承擔義務；也不允許某些廣告行為主體利用自己的優勢地位，強迫交易對方放棄其依法享有的權利。
2.真實、合法原則。我國《廣告法》第3 條規定：
「廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。」這一規定是廣告「真實、合法原則」的法律依據。該項原則實際包含兩個方面的內容，即「廣告的真實性」和「廣告的合法性」。
廣告的真實性，從正面講，就是要求廣告主在廣告中提出的任何主張和陳述都是客觀真實的，其所依據的資料、資料都是可以證實的，其所援引的依據和證據都是合法有效的；從反面講，就是任何廣告不得通過直接或者間接說明的方法，或者通過省略、含糊或誇大的方法誤導消費者，也不得利用過時的研究成果或者濫用科技資料，讓廣告受眾誤認為其廣告的主張或者說明是真實的。廣告的合法性，是指廣告的形式和內容都必須遵守法律和行政法規的規定，不得違反公序良俗或者損害他人利益。廣告的合法性，又可分為廣告內容的合法性和廣告形式的合法性。
3.誠實信用原則。我國《廣告法》第5條規定，廣告主、 廣告經營者、廣告發布者從事廣告活動，應當遵守誠實信用原則。
這項原則要求廣告行為主體在廣告活動中應保持善意、誠實，恪守信用，反對任何形式的誤導和欺騙。任何廣告在設計時不得濫用消費者的信任或者利用消費者缺乏經驗或者知識欠缺，弄虛作假、欺騙誤導。更不得利用廣告這種具有廣泛影響力和說服力的宣傳形式，詆毀、貶損其他經營者。
（二）比較廣告的合法標準
比較廣告最突出的特徵是廣告在廣告中將自己的產品或者服務與同類競爭者的產品或者服務進行對比或者比較，以凸現其產品或者服務異於或者優於競爭對手之產品或者服務的特徵、品質或質量等，但一般廣告難以達到這樣的效果。一般廣告可以表明廣告主的產品或者服務具有某種特質，卻不能讓廣告受眾充分感受出這種特質在相關行業所具有的突出價值。從這個意義上說，比較廣告往往能夠產生一般廣告不可能具有的強刺激效應。
正因為如此，比較廣告除了必須遵守上述三項基本原則外，還必須符合自身應有的特殊標準。
我國《廣告法》雖然沒有直接使用「比較廣告」這個概念，但有關於禁止進行某些比較的規定。（注：我國《廣告法》第4 條第（三）項規定：
「藥品、醫療器械廣告不得……與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較。」）此外，國家工商行政管理局、衛生部發布的《藥品廣告管理辦法》也有此類禁止性規定。（注：
國家工商行政管理局、衛生部2023年6月1日發布的《藥品廣告管理辦法》第16條第（二）項規定：「藥品廣告不得含有……貶低同類產品或與其他藥品進行功效和安全性對比評價」。）關於比較廣告的合法標準，我國其他的法律、法規涉及的不多，但其他一些國家和地區關於這個問題的立法規定有許多是值得我們借鑑的。
我國香港特別行政區2023年1月修訂的《電視行為法》第7條規定，比較廣告不得含有貶低性宣傳，且應當避免使用「最好」、「最成功」、「最安全」或者「使用任何包含有與其他產品進行比較的類似的未經證實的最高端形容詞」。香港委任的廣告**人協會規定了包括比較廣告在內的《廣告標準法》實施標準。該實施標準規定，比較廣告所進行的比較如果符合以下條件，就是合法的：
（1）清楚、真實且可證實；（2）以平等為基礎；（3）可通過研究或其他的統計證據證實和支援；（4）公平、合理且沒有對被比較物件進行貶損。
印度的《壟斷與限制行為法》第36條規定，比較廣告不得進行虛假的、誤導性的比較，也不得對其他競爭對手的產品或者服務進行貶損。
日本的《反不正當獎賞和易於誤解陳述法》（以下簡稱《陳述法》）第4條規定，如果誤導性陳述使消費者產生錯誤的印象， 即「認為其產品壓倒優勢性地優於競爭對手的產品」，那麼這樣的產品描述或者銷售用語就是誤導性陳述。法律禁止發布這樣的廣告，但並不禁止或者限制廣告主進行的正當比較。2023年4月21日， 日本公平交易委員會發布了《比較廣告指南》。
該指南描述並澄清了《陳述法》的立法意圖，且規定了比較廣告的有效條件：（1 ）在廣告中提出的主張必須能夠被客觀證實；（2）用於證實廣告主張的資料必須給予準確並真實的說明；（3）用以進行比較的方法必須是公平的。
南韓將比較廣告分為「批評性比較廣告」和「寄生性比較廣告」。批評性比較廣告將廣告主的產品與競爭對手的產品進行直接比較，以揭示出後者在質量、**方面的缺陷，可能給被比較產品的商標造成不必要的損害。寄生性比較廣告是更為精細微妙的一種比較廣告，它通常不進行直接的比較，而是將廣告主的廣告產品與已經具有了良好信譽的產品聯絡在一起，借後者推銷自己。
南韓《不正當競爭行為防止法》第2條規定，明確表示此種產品為彼種產品，或者在產品上或廣告中所作的說明引起人們對該產品的質量、內容、生產方法、用途和數量產生誤解……的行為，構成不正當競爭。
綜合上述一些國家和地區關於比較廣告合法標準的分析，可以將比較廣告的合法標準歸納為以下5條：（1）比較廣告不得對競爭對手的企業、產品、服務或者商標等進行詆毀、貶損或攻擊；（2 ）比較廣告所提出的主張應以已被證實的資料為基礎，且該資料在廣告發布時仍然是有效的；（3）用以對比的方法必須公平、合理且真實；（4）所選擇的被比較物件與廣告中的產品或服務必須大體屬於乙個類別，且彼此具有可比較性；（5 ）不得濫用消費者的信任或者利用消費者經驗的欠缺和知識的貧乏，進行虛假的或者引人誤解的比較。
懸賞廣告法律問題探析
作者 苗文傑 今日湖北 中旬刊 2013年第01期 一 懸賞廣告應置於合同法分則 懸賞廣告在社會中存在的形式很多，我國 民法通則 以及其他民事立法雖對懸賞廣告未做具體規定，但也未禁止。1993年開始起草的 合同法 的建議稿中曾將懸賞廣告明確作為一種要約方式，但最終頒布的 合同法 卻取消了這一制度。2...
比較廣告的型別及應用前景
一 概述 比較廣告由於本身的比對特性，很多時候亦被稱為競爭性廣告或對比性廣告。這一廣告手法德最早使用出現在美國，1930年斯特林 格特切爾廣告公司在為新進入市場的克萊斯勒轎車打造上市宣傳廣告時，直接將克萊斯勒汽車與大眾汽車 福特汽車加以比較，並以 試試這三種汽車 為題以顯示其自身優勢的功能和全新的造...
設計製作合法性比較廣告
首先我們必須確立乙個觀念，比較廣告本身並不是違法廣告，也並不一定構成違法，從現實中我們接觸到的廣告來看就不難發現這一點。只是在比較廣告在出於不正當的目的被利用時往往會侵犯到其他品牌的正當權益，進而構成非法或者產生爭議。而正是此類非法比較廣告的負面效應給正常的比較廣告蒙上不白之冤，在很多人的第一印象裡...