從電子商務 談網路廣告的法律問題

2023-01-10 08:57:04 字數 5125 閱讀 7879

作者北京市大成律師事務所上海分所曲峰律師上海市萬邦律師事務所孫慶南律師21世紀的今天,全球好像都進入了知識經濟時代。

由於網際網路一詞的家喻戶曉,使網際網路的使用者遍及全球,不僅促進了電子商務的迅猛發展,也加快了資訊傳播的速度。

所以網際網路的逐步完善給人類帶來了文明和進步!電子商務是伴隨著計算機技術的發展、網際網路的興起和普及應用而出現的一種嶄新的**方式,代表著未來**方式的發展方向。

據有關**報道,2000年全球電子商務的交易額達到近4000億美元。

聯合國的乙份報告**,未來十年全球國際**的三分之一將以網路**的方式來完成,電子商務將構成新的**環境的重要部分。

而網路廣告卻又是電子商務中必不可少的組成部分之一。

自2023年10月美國****開始網際網路第一例網路廣告以來,網路廣告已經成為很多**收入的主要**,同時也帶動了網路廣告的不斷發展和創新,網路廣告的表現形式、技術、人們的接受程度、市場都有很大的提高。

電子商務交易模式的發展,使得廣告傳播方式又增加了一條新的途徑。

因為在網路電子商務中,交易方式、交易產品、交易內容都是多種多樣的,所以網路中的廣告也如盛夏般的百花爭艷。

網路廣告做為第四**的產物,必定仍需要在一定程度上遵循**的要求,雖然網際網路有著非常多的自由和創意空間,隨著網際網路走向大眾化,網路廣告進行規範化,會促使網路廣告的進一步發展。

筆者作為一名法律工作者個人解析認為,網際網路細化到每乙個細胞——就是**,再細化到細胞內部就是斑竹、固定網民和過客網民,**與網民之間構成了一種虛擬的網路社會之間的民事關係。

由於此民事關係的存在使得雙方都享有權利和承擔義務,在有些情況還要承擔相應的責任。

目前國內大部分**均採用免費的方式登入,也有部分是採用免費和收費相結合的方式登入,但是無論收費與否,網民作為服務接受方在註冊會員時,通常都要認可一篇很長的協議。

這種協議往往是**保護自身利益而對網民提出的要約,當要約變成承諾後,就與**形成了合同關係。

為此,該協議將是對雙方約束和履行的根本條款,同時還要提示大家,除了這份協議以外,還會有乙份法律宣告,都是網民維護權益並應當仔細瀏覽的前提,也是開展網路電子商務和其他網路活動的基礎。

首先肯定的說,因現階段我國沒有一部國家級的、正式的針對網路廣告的專門法律。

根據《廣告法》第二條規定,廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。

所以我個人認為網路廣告也應當屬於廣告監管的範圍,網路廣告的經營活動都應當適用《廣告法》的規定。

日前《北京市網路廣告管理暫行辦法》的正式出台並已於2023年5月1日起實施,已經標誌著我國出台相關法規將是迫在眉睫。

由於該《暫行辦法》在全國尚屬首創,《辦法》出台後立刻引起了業界的高度重視,不少網路廣告經營者立刻向律師所、工商局等部門諮詢。

那麼網路廣告應當怎麼來定義呢?所謂網路廣告,是指在網際網路的站點上發布的以數字**為載體的各種經營性廣告。

網路廣告既不同於平面**廣告,也不是電子**廣告的另一種形式。

在《北京市網路廣告管理暫行辦法》第二條中這樣規定,所謂網路廣告,是指網際網路資訊服務提供者通過網際網路在**或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈結、電子郵件等形式發布的廣告。

網際網路資訊服務提供者包括經營性和非經營性網際網路資訊服務提供者。

其基本特徵為

一、獨特的表現性,它是利用數字技術製作和表示;二、可鏈結性,只要被鏈結的主頁被網路使用者點選,就必然會看到廣告,這是任何傳統廣告無法比擬的;三、強制性,難以拒絕被人為地塞進電子信箱中或開啟**的介面即跳出映入眼簾。

下面筆者就在網路廣告中涉及的幾個法律問題談談個人的看法。

一、關於網路廣告發布載體的規範問題。

現在很多企業擁有自己的**,網路廣告的製作又非常簡單,他的廣告發布和審查完全由自己來決定。

有的人將它比喻成猶如本公司的宣傳資料一樣。

此類形式看似比較簡單,但是很多企業**為增加瀏覽率和知名度,往往會與一些規模較大的門戶**或兄弟**建立鏈結,這種形式難道不是在做廣告嗎?但卻因《廣告法》沒有規定,而無法約束和管理。

《北京市網路廣告管理暫行辦法》第五條規定,經營性網際網路資訊服務提供者為他人設計、製作、發布網路廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記,取得《廣告經營許可證》後到原註冊登記機關辦理企業法人經營範圍的變更登記。

非經營性網際網路資訊服務提供者不得為他人設計、製作、發布網路廣告。

在**發布自己的商品和服務的廣告,其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業經營範圍。

可見這種隨意鏈結對非經營性**作了限制性規定,而對一些大型的經營性**實行登記監管制度。

針對那些經營網路廣告的綜合**,在**中不僅對自己進行廣告宣傳,同時也在承接為他方提供廣告平台服務,在經營過程中大多會採取合理的變通方法。

更多的站點與廣告客戶之間簽訂的是合作協議書,而不是《廣告法》所規定的正式廣告合同,一旦發生衝突,合作協議書就成了解決糾紛的主要依據。

不單單是這些,至於合作的雙方是否具有廣告經營資格卻更加是無法嚴密的加以規範。

而北京的這一部《辦法》中就規定了備案登記和**網域名稱的註冊登記制度,以及審核頒發《廣告經營許可證》制度。

這種制度的建立就恰恰規範了上述兩點的問題。

北京的這部《辦法》只適用於北京市,屬於地方性法規。

那麼隨著我國的市場規則的國際化統一,到底什麼樣的**可以經營網路廣告業務,鏈結國際性的**怎樣規範,是否還需要行政機關審批、進行資格認證,以及確立經營網路廣告的市場准入條件等等因素,都將促使國家相關部門盡快出台。

二、網路中廣告主、廣告經營者、廣告發布者的法律界定問題。

我國現行的是1995年實行的《廣告法》,制定之初主要是針對以傳統的平面**和電子**傳播的商業廣告。

根據該法第二條規定,廣告主,是指為推銷商品或提供服務,自行或委託他人設計、製作、發布廣告的法人、其他經濟組織或個人。

廣告經營者,是指受委託提供廣告設計、製作、**服務的法人、其他經濟組織或個人。

廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委託的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。

依照這樣的規定,廣告主、廣告經營者、廣告發布者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。

而網路廣告的出現使得這三者的界限日漸模糊。

首先,傳統的操作模式裡一般的企業不可能自己經營**而又發布自己的廣告,但現在很多企業在自己的**中設計、製作、發布網路廣告,則這家企業就集廣告主、廣告經營者、廣告發布者於一身了。

另外,由於網際網路是開放的,建立主頁以及主頁的鏈結又是非常容易的,由此出現的資訊都可以理解為廣告的一種形式。

這種鏈結關係複雜,使得廣告主、廣告經營者、廣告發布者三者之間的區分就更加困難了。

因此,現行《廣告法》對廣告主、廣告經營者、廣告發布者的定義和約束已經不能適應網路廣告的現狀和發展了。

三、關於廣告主體和廣告內容的審查問題。

傳統的廣告業務中,廣告經營者和廣告發布者都有義務對廣告主查驗有關證明檔案和核實廣告內容,對於內容不實或者證明檔案不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、製作、**服務,廣告發布者不得發布。

那麼對於網路廣告,這些義務都歸於了廣告發布者就是**,很顯然因發布虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的

,**是不是也要按照《廣告法》的規定,在明知或應知廣告虛假仍設計、製作、發布的,才應當依法承擔連帶責任。

就此筆者特意登入到網上作了個調查,登入了四家**,其中有三家直接可以按照**的提示即時註冊為******、生產**產品和聯絡**等內容。

由此可見對於網路廣告的審查義務,**好像沒有做到,可是沒有做到又能怎麼樣呢?會不會以我既不是明知、也不是應知、而我確實不知為理由來抗辯呢,如果真是這樣現行的法律對它就只有無奈了。

由於產品廣告,尤其是於人民生命健康密切相關的一些產品廣告,在一定程度上具有證明產品品質、引導消費的作用,廣告中任何形式的虛假或不負責任的宣傳,都可能導致對消費者的誤導和欺騙,甚至導致生命健康權或財產權受到侵害。

因此,對相關產品的及企業的審查將是十分必要的。

要真正規範網路廣告行為,首要的問題是運用法律手段來搞好對網路廣告的管理工作。

並相應的修改《廣告法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保**》,將網路廣告納入其調整範圍,同時要加強國際協作和雙邊約定,實現網路廣告的國際保護。

四、關於廣告合同的訂立問題。

《廣告法》中規定,廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同,明確各方的權利和義務。

而網路廣告的操作模式中,一般有五種型別1、同普通模式一樣簽訂書面合同;2、通過網路資料電文形式等同於形成書面合同;3、接受**的協議或宣告從而等同於合同;4、回覆一封確認信等同於合同;5、免費發布無合同。

對於合同,目的就是使雙方的權利義務關係清晰明確且如約履行。

綜合幾種型別來看,筆者認為在完善相關法律時,除了要考慮對幾種形式的合約效力認證和確認的法律專業問題以外,還要綜合考慮諸如電子認證、電子簽名、電子鑰匙等技術上的問題。

從而再一次驗證《廣告法》對於網路廣告來說已經真的滯後了。

五、關於網路廣告的責任問題。

談起責任,無非包括刑事、行政和民事責任三種。

筆者個人認為,對於《北京市網路廣告管理暫行辦法》的出台,雖然已經走在國內的前列,但仍屬於比較粗線條的規範。

就目前客觀而言,網路廣告雖已從逐漸的實踐中總結和相對完善起來,但是各類相關法律問題仍然不斷出現,比如網路廣告的雙方真的產生糾紛或利用網路廣告進行犯罪活動,又或者對責任人如何進行行政處罰等問題,都將進入到法律的空白境地。

再比如在某些西方國家,黃色**竟是網路廣告最活躍的載體之一,就是因為他的點選率高。

可是在我國卻是法律和道德範疇共同禁止的,那麼在和一些國際**的鏈結中,黃色**作為網路廣告的載體針對全球承接廣告業務,就難免會有這樣的法律空子可鑽。

同時,在《北京市網路廣告管理暫行辦法》中對於菸草和性生活用品的網路廣告做出了禁止性規定。

所以,國家在制定規範的時候肯定也會將此類問題加以明確,同時要明確相關的責任問題,以及與行政法相結合,完善處罰、申訴、復議等行政程式。

網路廣告不管對****還是對廣告主來說都是必須重視的,一方要賣廣告,一方要選擇高效的廣告**進行市場推廣。

相信規範的網路廣告規格會對網路廣告市場起一定的規範作用,也引起更多網路廣告人士的關注。

為此,筆者擬對在這一領域中遇到的問題進行闡述,望能起到提示和借鑑的作用,得到同行的品評和指點,從而拋磚引玉並有助於規範網路廣告內容和廣告活動,促進方興未艾的網際網路廣告市場健康有序的發展。

其他諸如可否在網上實現網路廣告管理中心、成立網路廣告管理協會、組織有關專家展開網路廣告與傳統廣告的論壇、廣告費用的網上支付方式以及合約履行的監管、審查和糾紛解決等等系列問題,在這裡就不做過多的論析了。

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