原文位址：【2013版施工合同】28天逾期失權，建築企業如何應對新合同索賠之挑戰作者：王躍勝
2013-09-11 建築房地產律師**）
自2023年7月1日期，1999版《建設工程施工合同（示範文字）》（下稱99版施工合同）正式「卸任」，取而代之的是2013版《建設工程施工合同（示範文字）》（下稱13版施工合同）。與99版的施工合同相比，13版施工合同多處借鑑《菲迪克（fidic）施工合同條件》（fidic紅皮書2023年第一版）的經典條款，針對市場實踐中的不規範操作，承發包雙方權利地位不平等的現狀以及「陰陽合同」、拖欠工程款等突出問題，建立了一系列新的管理制度。
然而，13版施工合同在尋求突破與創新的同時，由於許多默示條款的存在，對於承包人提出了更高的要求，尤其是其中有關索賠的相關條款，更是設定了「28天逾期即為失權」的條件。立足於承包人利益，結合建築市場現狀，筆者擬通過對13版施工合同中的索賠條款進行梳理，以期給予施工企業相關操作指引，助力企業在實踐中更好地維護自身利益！
一、索賠定義
99版施工合同第1.22條對索賠進行了定義，「索賠是指在合同履行過程中，對於並非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。」而根據近些年建築工程領域的實踐，不難發現，施工合同的索賠較為複雜，可能基於違約、失誤、不可抗力等各種原因而發生索賠事件，並且當事人可以主張的賠償內容亦不僅僅限於補償及工期。
鑑此，13版施工合同刪除了該定義，而在第19條中約定承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，或者發包人認為有權得到賠付金額和（或）延長缺陷責任期的，可以進行索賠。
二、索賠流程
由於建設工程工期歷時較長，在發生索賠事件時，往往由於人員變動、現場操作面難以固定而導致取證困難，無法100%還原索賠事件發生的情況。加之雙方當事人掌握的資訊不平衡，掌握的證據材料往往迥然相異，由於99版示範文字僅要求在協議書中進行簽字蓋章，雙方提供的合同文字甚至都可能存在差異。這就導致案件進入訴訟程式時，承發包雙方均站在對自己有利的立場上，各執一詞，難以解決相關問題。
因此，為避免爭議，在最短時間內查明事實，13版施工合同除在協議書中特別要求專用合同條款及其附件也需經合同當事人簽字或蓋章；同時借鑑fidic條款，針對承發包雙方的索賠流程方面進行更為細緻的規定，並且引入28天逾期失權的條款。
【合同指引】19.1承包人的索賠
根據合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程式向發包人提出索賠：
（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，並說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；
（2）承包人應在發出索賠意向通知書後28天內，向監理人正式遞交索賠報告；索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，並附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和（或）工期延長天數；
（4）在索賠事件影響結束後28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，並附必要的記錄和證明材料。
具體索賠流程如下圖所示：
【條款解析】
1、梳理索賠事件範圍
由於工程施工中可能出現設計變更、工程量變更以及發包人違約等各種情況，在當前的建築工程領域，承發包人一般通過簽證的形式將由此增加的費用或順延的工期予以固定，在進度工程款或竣工結算時一併予以結算。
根據13版施工合同19.1條款，承包人提出索賠的條件是「認為有權得到追加付款和（或）延長工期」，因此，在出現上述情況時，承包人應啟動索賠程式，僅通過施工過程的簽證確認，又在專用條款中未明確調整的情況下，在結算時一併主張的做法可能會影響索賠效果。
2、28天索賠，逾期失權
根據19.1條款，承包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天內向監理人提出索賠意向通知，逾期則喪失追加付款和延長工期的權利。
13版合同就此對索賠流程進行了細化，其立法本意是為盡可能高效、公平地解決爭議，但由於其中設定了索賠逾期則失權的默示條款，因此對承包人的施工管理等方面也提出了新的考驗與挑戰。
該條款中的28天索賠期間系可以按法律上除斥期間來理解，一旦承包人在這一期間內不行使索賠權利，即喪失了索賠的權利，這一點需承包人特別加以重點注意。在施工過程中，承包人需嚴格履行及把握28天索賠的時間限制，以免屆時因增加的款項無法主張而發生不必要的損失。
【合同指引】19.2 對承包人索賠的處理
對承包人索賠的處理如下：
（1）監理人應在收到索賠報告後14天內完成審查並報送發包人。監理人對索賠報告存在異議的，有權要求承包人提交全部原始記錄副本；
（2）發包人應在監理人收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料後的28天內，由監理人向承包人出具經發包人簽認的索賠處理結果。發包人逾期答覆的，則視為認可承包人的索賠要求；
（3）承包人接受索賠處理結果的，索賠款項在當期進度款中進行支付；承包人不接受索賠處理結果的，按照第20條〔爭議解決〕約定處理。
具體流程如下圖所示：
【條款解析】
1、無爭議部分索賠款項隨當期進度款支付
根據19.2條款，承包人提交索賠報告後，首先應經監理審查，審查無異議後報送發包人，由發包人最終做出是否同意索賠的處理結果，並經監理人出具給承包人。對於發包人認可的部分，應隨當期進度款支付，逾期支付的應根據12.
4工程進度款支付條款，按照同期銀行貸款利率承擔逾期付款違約金。
2、索賠時效的起算爭議
需要注意的是，本條款中，發包人做出最終處理結果的起算時間為監理人收到索賠報告之日，而非發包人收到監理人的審查報告之日，從流程上縮短了發包人做出決定的時間；但若監理經審核認為承包人的索賠依據不充分、提出異議時，承包人可以進一步提交補充資料，但此時發包人做出處理結果的時間點應為收到進一步補充資料之日起28天，換言之，發包人可以通過不認可索賠要求的方式拖延支付該部分索賠的款項。出現該情況時，承包人則只能依據爭議解決條款主張權利。
3、監理人收到承包人提交的索賠報告的時間可能存在爭議
根據19.1條，承包人應在發出索賠意向通知書後28天提交正式的索賠報告，但如果索賠事件系持續性影響的事件，則承包人需要索賠事件影響終止後28天內再提交乙份最終索賠報告。在此情況下，發包人是否需要對此進行兩次審核？
對比99版施工合同可以發現，如果索賠事件系持續性時，承包人僅需先行階段性發出索賠意向，最後提交最終索賠報告即可。並且，儘管19.1條款規定索賠報告的提交時間亦為28天，但該28天並非除斥期間，也就是說，只要及時發出索賠意向，即便逾期提交了索賠報告也並不喪失索賠的權利。
因此，在13版施工合同文字下，出現持續性索賠事件時，也應只需提交乙份索賠報告即可。
【合同指引】19.5 提出索賠的期限
（1）承包人按第14.2款〔竣工結算審核〕約定接收竣工付款證書後，應被視為已無權再提出在工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。
（2）承包人按第14.4款〔最終結清〕提交的最終結清申請單中，只限於提出工程接收證書頒發後發生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。
【條款解析】接受竣工付款證書即無權索賠
根據19.5條款，承包人接受竣工付款證書後，不得在就工程接受證書頒發前的費用等進行索賠。因此，建築企業在竣工結算之前，應統籌梳理全部索賠事件，並及時向發包方主張權利。
對於竣工結算無法達成一致的，發包人應依據14.2條款先發出臨時竣工付款證書，就無爭議的部分先行付款。在工程移交之後，若再出現索賠事件，則承包人可以在最終結清申請單中提出索賠，需要注意的是，提出索賠依然需要遵循19.
1條款中關於28天逾期失權的約定。
三、建築企業應對13版施工合同索賠條款的措施
13版施工合同的改變給承包人帶來了機會，同時也因默示條款的設定，而存在著逾期喪失索賠權利的風險，因此，承包人在使用時應重點注意和把握以下條款：
1、加強簽約審核，重視專用條款對通用條款的調整與細化，重視合同交底
由於施工合同示範文字並非建設工程專案中強制使用的合同文字，而建築市場長久以來都是發包人主導的賣方市場，因此，在合同談判過程中，發包人很可能利用其優勢地位，刪除對發包人不利的條款，如19.2條發包人在監理人收到索賠報告後28天不予答覆即視為同意承包人索賠，14.2條簽發竣工付款證書後56天未支付工程款即按同期銀行貸款利率的兩倍支付違約金等。
因此，施工企業在招投標過程及合同談判的過程中，應重視專用條款對通用條款的調整與細化，以便全面執行合同條款內容，同時注意審核合同中涉及到承包人義務的相關默示條款，向發包人爭取有利的條件，包括協商刪除28天不予索賠即失權的條款等；
同時合同簽訂後，應由合約部、法務部、顧問律師對合同條款進行審核，梳理其中的法律風險，並向專案經理等施工現場的管理人員做好合同交底工作。
2、加強施工管理，做好過程的索賠主張、簽證及資料收集與歸檔
施工過程中，企業應加強管理，在出現設計變更、工程量增加、發包人違約等可能引發索賠的情況時，應注意儲存相關的會議紀要、往來函件、施工記錄等，重要檔案應要求發包人、監理人簽字確認；有條件的可以通過拍照、錄音錄影完善相應的證據材料，以便更好地主張權利。
3、嚴格遵守索賠28天的期限，避免逾期索賠失權
在出現索賠事件時，應嚴格控制在28天內提出索賠意向通知書，並做好收發文的記錄。盡量在合同中約定有效的文書送達方式，如指定聯絡人、約定書面的聯絡位址及電子郵箱等資訊，屆時可通過多渠道進行送達，以保證索賠意向書能及時、準確地送達發包人。採用當面交付的，應確保有權簽收人在通知書上簽字；採用郵寄方式的，建議使用ems寄送，並儲存好郵局加蓋郵戳的相關郵寄憑證。
如果合同中並無聘請第三方監理的約定時，應由發包人承擔相應的監理人職責，此時承包人需注意直接將相關的索賠意向材料提交有權接收的發包人代表。
4、全面考慮費用增加，做好竣工結算
由於13版施工合同明確了承包人接受竣工付款證書後無權在就之前的索賠進行主張，因此承包人應嚴格依照合同的約定做好竣工結算，保證在提交申請單時已綜合、全面的考慮合同**、變更費用、違約金，對於索賠中與發包人尚未達成一致的部分費用，應在編制結算報告時一併進行主張。
對於竣工結算完成後發生的索賠事件，也應依照19.1條款的索賠程式即使向發包人發出索賠意向通知書，並在最終清單中一併提出。
5、嚴格審查監理人的許可權，以防監理人許可權的調整而影響到簽字確認行為的效力；
總而言之，13版施工合同對於承包人索賠提出了更為詳細的要求，其中28天逾期失權的條款更是重中之重，應當引起承包人的嚴格重視。儘管新版施工合同施行下，承包人的索賠面臨著許多風險，但合同對於承發包雙方的權利義務的平衡也做了許多調整和創新，旨在解決發包人拖延結算、拖欠工程款項等問題。如果建築市場能夠秉承13版施工合同的精神，嚴格履行合同義務，那麼必將有助於建築領域朝著高效、公平、健康的方向發展。
而對於合同條款的風險，只要承包人掌握其中的關鍵，加強合同履約過程中的管理，規範、細化、謹慎的操作，便能防患未然，在更為公平的環境下，贏得更好的良機！
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