《法學方法與現代民法》法律概念一章讀後感

2021-03-04 09:51:21 字數 2449 閱讀 1061

江佳道刑事司法學院 2010501087

我主要閱讀了書中法律概念一章,而且也實在難在一篇讀後感中寫出對整本書的感謝或是收益。所以努力的挑選「法律概念」一章,並對其中最引起我共鳴的問題談談感想。

為何法律概念需要取向

法律是社會生活的行為規範,但就如書中所說制定法律所得到的的行為規範並不是制定法律的目的,而仍舊是一種手段,是為了以和平的方式獲取人間公平的一種手段。這個獲取人間公平的這個目的必須時刻的作為乙個基準,而不是作為乙個飄渺的只存在於彼岸的符號。這個目的可以限制法律防止其不擇手段的去達成最終目的。

正如訴訟程式過程中,程式的公平正義與實質結果的公平正義同樣重要,又如政治學中國家建立的過程,即使最後的國家民主博愛公平,但如果建立國家的手段是暴力,血腥的,這個國家依舊不會被所有人接受,也不能被稱為乙個正義的國家。如果為達成最終目的所製造的法律概念不受節制,恣意妄為,即使最終達到了目的依然會被詬病。時刻帶著『有所為』的目的,才能保持法律的正當性。

另外目的論者可能會認為不擇手段達成最終正義的結果也能被接受,但是不擇手段的制定、適用法律規範真的能如其所願達到最終正義公平嗎?正如黃老先生所說,法律規範失去了其取向價值、目的之後就只變成乙個邏輯公式了。在數學邏輯公式中1+1=2毫無問題,因為我們重視的是其加減乘除的邏輯過程,對於當中的元素「1』」2」不會產生絲毫懷疑。

但是在法律規範中,問題確是嚴重的。因為這個邏輯公式只能顯示其邏輯的正當性,卻拿大小前提的價值判斷毫無對策。試問,連放入流水線的原材料都可能是錯的,如何保證最後加工後的產品的正確性?

法律概念抽象化的必要性及產生的矛盾

。書中這樣說到「蓋沒有「特徵之取捨」固不能造就概念的形式,但沒有「價值的負荷」則不能賦予法律概念以規範的使命,使之有助於將公平正義實現在社會生活上。前者為形式要件,而後者為實質要件。

但是這個隱藏的過程並不是拋棄,這種隱藏的過程在我看來是不斷的形成乙個又乙個的價值共同體,大家在該價值共同體的基礎上才去應用邏輯思考問題。萬萬不能為了抽象而抽象乃至於剝離了「價值的負荷」,也不能認為抽象的法律概念是最為基礎的本質,而不去思考隱藏其背後真正的「價值」。

但是又如書中所說,為了法律研究與使用過程中的普世性,效率性,常常在假設實證法是正義的這一大前提下,對抽象化,概念化的法律進行純粹的邏輯研究,從而使法律變得系統分明、結構嚴密。這個研究或者說解釋延展的過程對法律以及法律結構的透視,了解,應用有著不可磨滅的貢獻,這便是書中所謂的「說明利益」。綜上所述,法律概念應當首先是正義的,要有價值判斷。

而後須是簡易而又明了的。前者需要我們時刻的提醒自己法律概念中「價值的負荷」,而後者需要將其隱藏並且簡化。前後兩者說不上極端矛盾,但是也與所需的齊頭並進格格不入。

法律概念取向與法律概念抽象化的矛盾解決

那麼如何才能盡可能的調和矛盾?文中關於法律概念的作用一節給了我啟示。法律概念的所用是在於特定價值之承認、共識、儲藏。

從而使之構成特定文化的一部分,產生減輕後來者為實現該特定價值所必須之思維以及說服的工作負擔。這裡首先有乙個要求,法律概念的確定應當是在整個社會對所提出的的價值互相共認之後。這樣有什麼作用呢?

與之前矛盾的調解又有什麼聯絡呢?因為對所提出的的價值互相共認之後,這個法律概念才會自然的具備通過相約成俗,符合該價值的能力。就像商事中的國際慣例一樣,當商人們不單單對乙個慣例的內容要有共識(這是必要條件,也是慣例產生的基礎),而且對慣例背後所隱藏的該慣例保護的群體,目的也要有乙個共識,只有這樣才能使慣例通過基於價值引導下的改變適應所有的事件。

法律同是如此,法律概念之後應當是乙個價值判斷的共同體。無論多麼抽象化的法律概念都儲存了乙個極為重要的價值共識。例如文中所說的無權處分與無權**者兩個概念以及他們的制度背後所隱藏的每個公民的私法自治的權利。

當我們在應用無權處分與無權**的時候,我們潛意識的是在保護每個公民對其個人權利的自主性。而這也是這部分法律概念最初的「有所為」的目的。這個目的「每個公民對其個人權利的自主性需要保護「就是我所謂的價值共同體。

它會在邏輯過程中在我們的潛意識裡提示我們,糾正我們。當我們再應用或者研究法律概念時,無論概念多麼抽象,通過了多少次邏輯推導,但是只要我們對其有共同的價值識別,那麼三段論過程中的大小前提的正當性就可以儲存。而前面已談及,單純的法律邏輯是不會出錯的,它就像1+1=2一樣,而當大小前題的正當性也能夠保證時,整個的邏輯公式便可被稱為正確、正義。

而這樣也就協調了法律的目的性與抽象性之間的矛盾。

法律概念儲藏的價值、共識的由來

像上一段所說的,法律概念的價值正當性與抽象性的矛盾已經可以通過法律概念儲藏的價值、共識來協調,但是新的問題同樣油然而生,法律概念儲藏的價值、共識又如何而來?這個要求立法者考慮到立法的空間性、時間性、文化性。準確的來說立法者並不是在創設法律,而只是把在這一時間、這一空間、這一文化背景下的社會的價值共識「翻譯」出來。

而不能單單的純學理的去閉門造車。同樣當轉化外國法時,也應當先進行文化價值的同化,最好是相應的改變外國法所附帶的價值,而不是改變本國的價值共識(保留民族的價值共識和判斷是極為重要的)。這個過程中,就像書中說的,既不應該通過「強制力」也不能通過「無限的好意」省略。

前者可能導致社會的困惑,因為沒有共識。而後者又會導致法律的飄忽,不實際,因為其脫離了實際的社會情況。

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