。——《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析
建緯律師事務所：朱樹英
問題一：根據《司法解釋》第4條的規定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效後，人民法院可以憑職權收繳當事人已經取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規定作為法律依據的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。
這個問題與法院和仲裁在處理優先受償權時碰到的問題有些相似。當時，在最高院頒布有關工程價款優先受償權的司法解釋後，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規定行使優先受償權的拍賣工程應由法院處理，那麼仲裁案件時能否判優先受償權？當時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第286條規定是「人民法院依法拍賣」。
而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決後由法院去執行，和仲裁裁決本來就由人民法院執行也是不相衝突的。
問題二：施工合同簽訂後，雙方以補充協議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協議確未違反雙方的真實意思表示，而過後承包人又以補充協議違反招投標法為由，要求認定補充協議無效，這時如何確定合同價款？
答：這本身就是黑白合同的認定問題。《司法解釋》規定，中標合同備案後，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。
當然，這並不是說合同簽訂後就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂後當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更後也需要再次備案，只有進行了重新備案後才能作為依據。這個問題就像是夫妻結婚後可以離婚可以再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續，未履行這個手續就是非法的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提並論。
在實踐中，有的黑合同並非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。我認為《司法解釋》第21條規定的本意是限制當事人以真實意思為由規避法律和**的相關規定，這是法律對當事人的不正確的「真實意思」的幹予。因此，。
問題三：建設工程《示範合同》中關於確定變更價款的31.2款中約定：
承包人在雙方確定變更事項後的14天內，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據此提出以下問題：承包人在14天內沒有提交變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？
答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定乙個事實，上面寫著「情況屬實」甚至「收到」，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。
因此，我認為關鍵是看變更的簽證手續應該如何規範操作。如果對簽證具體價款變更已經作了明確約定的，那就作為合同結算依據加進去就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那麼就以圖紙為依據來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協商一致，可以提交鑑定單位確定。這裡要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。
如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那麼7天期限就不應限制當事人，即便過了7天期限，仍可繼續提出變更價款請求，其適用的是時效依據，即不超過二年。
問題四：依據解釋第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告後，發包人"在約定期限內不予答覆，視為認可竣工結算檔案"的，如何處理？另：
「不予答覆」如何理解？
答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結算工程價款，鼓勵雙方對結算期限的法律後果作明確約定，以體現「過期視為認可」這樣一種原則,這對制約某些發包人以拖延決算為手段達到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期後的法律後果——過期視作認可，實際上等於沒有充分利用「司法解釋」這一精神，自然視為沒有約定。
關於"不予答覆" 的理解，我認為是發包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答覆。而且，如果發包人不同意結算，要注意其限制條件是「沒有正當理由」。如果發包人有正當的理由沒有同意承包人的結算，則不能當然視為「不予答覆」。
問題五：簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那麼結算工程款發生爭議時，是依據解釋第22條，不予對工程造價進行鑑定，還是依據解釋第16條2款，參照定額重新審價？
答：這種既沒有設計圖紙，也沒有計價的設計依據，卻又以固定**承發包工程的情況是根本違反建設程式中的基本規則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按《司法解釋》第16條的規定處理。
只要幹活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定「一口價」的時候沒有任何圖紙，那就沒有包乾依據，應當全部開啟，予以鑑定，對實際發生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包乾的標的就是設計圖紙。
如果確定「一口價」的計價方式時沒有圖紙，那麼就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。
問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？《司法解釋》第17條規定：
當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對於這種情況如何適用?標準是否有限制?
答：這裡有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關違約責任的規定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。
當事人可以根據合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔方式。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金後，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。
至於是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關於標準的高低應從合同的具體情況出發由當事人自己約定，就標準而言不應該有限制，只要當事人自己有約定即可。
問題七：當事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？
答：問題涉及的情況可能是這樣：當事人在適用《建設工程施工合同示範文字》時，對通用條款第35條「違約」條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。
對此種情況的處理，應當適用法律的規定。《合同法》第七章「違約責任」對此作有一系列相應規定。《司法解釋》第8條「發包人的解除權」對承包人逾期竣工的違約責任規定可以解除合同，第10條「解除合同後的處理原則」規定：
「建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。」只是損失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。
《司法解釋》第18條規定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：1、建設工程已實際交付的，為交付之日； 2、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算檔案之日； 3、建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。我認為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第18條規定處理。
問題八：建築施工企業轉讓、出借資質或允許他人以本企業的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料），轉包施工企業被裁承擔連帶責任後，可否向實際施工人起訴？能否得到支援？
答：司法解釋第25條規定，因質量出現問題的，轉包施工企業和實際施工企業對發包人應承擔連帶責任。這一規定體現了質量第一的法定地位，質量是否合格高於合同約定的至高意義。
如果因為工程質量問題轉包施工企業被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業在承擔了連帶責任後，可以向實際施工人追償。我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業承擔責任後仍然享有訴權，這是由連帶責任的含義所規定的。至於建設材料問題和工期問題，要看具體情況而定。
如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關係，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的追償責任；如果兩者之間沒有因果關係，則不屬於《司法解釋》第25條規定的情況，應另當別論。
問題九：只要建築質量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條的規定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。是否可以類推，不管施工企業有沒有資質，只要建築質量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？
這一規定是否與《建築法》相牴觸？這應當如何解釋？
答：《司法解釋》第2條規定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質也可以承攬工程的意思。如果發生了《司法解釋》第2條規定的這種情況，應該按已完工程質量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。
《司法解釋》留了乙個空間，《司法解釋》第5條有乙個配套的規定，該規定說：「承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支援。」這條規定所謂的沒有資質的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質處於浮動情況。
如本來是**企業現在已轉為兩級企業，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然沒有資質，但是質量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放鬆資質條件的意思。
這個問題不能反推結論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規定，我個人認為轉包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質量合格，可以要求發包人按照合同約定計價。
我的理解是如果因為轉包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因導致工程合同無效，其處理原則都是與已完工程的質量是否合格直接掛鉤處理。
問題十：請問招投標完成後，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什麼不同？
答：這個問題提得非常內行，雖然問題只有幾句話。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪乙個計價方式為準的界限，這是乙個很重要的問題。
首先，要看固定價和可調價哪乙個規定在合同中並經過了備案。通常情況是經中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那麼答案是以備案的固定價為結算依據，假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而後來又改為可調價方式，備案單位沒有發現並作了備案的，那麼就出現備案了乙個非中標合同的情況。
備案了，但不是中標合同，則不屬於司法解釋第21條規定的範疇。因為，司法解釋為黑白合同的區別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第21條規定處理。據我所知在中標後簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。
因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。
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