【摘要】反壟斷適用除外制度實質上是對競爭行為的一種肯定。本文通過對該制度進行反思， 分析我國現行競爭法反面立法模式的弊端，從正面立法角度提出競爭基本法的理念和構想。
【關鍵詞】 反壟斷適用除外正反立法模式競爭基本法各國反壟斷法在原則性禁止壟斷的同時，於一定限度內承認某些壟斷行為的合理性與合法性。對具有悠久的公權文化且正處於轉型期的中國來說，競爭意識亟需加強，競爭法的理念與價值還有待宣揚。然而，我國現行競爭法以兩反法（《反不正當競爭法》與《反壟斷法》）的立法模式出現，不能很好地把握競爭法的主旨。
一、對反壟斷適用除外制度的反思反壟斷適用除外制度即反壟斷的豁免制度，即對形式上符合《反壟斷法》禁止規定的行為，因符合免除責任的規定而從反壟斷規定的適用中排除。壟斷的負面性決定了《反壟斷法》的必要性，其正面性成為反壟斷適用除外的理論基礎。反壟斷適用除外的合理性在於其彌補了《反壟斷法》自身不確定的缺陷；維護了社會公共利益，保障了國家經濟安全；激發了主體創造性的發展 ，促進技術進步與創新。
這是經濟全球化條件下法制的必然要求。 各國立法實踐呈現的都是對不同情形下各種行為的技術性規範和**管理的程式性要求，隨處可見的是數字和行為的規範指標。而我國的反壟斷適用除外制度過於原則和模糊，承擔了很多競爭政策的功能。
反壟斷法應具有行為規制和技術規範的特徵，但我國的《反壟斷法》僭越了競爭法理論應有的功能，這也是我國競爭法理論研究和立法缺失的後果。 從文義上看，反壟斷適用除外是否定之否定制度，即對壟斷的否定後的例外，實際上就是合法的壟斷。該制度的理論基礎為競爭理念奠定了理論基石，填充了實體內涵，對該制度的反思引發了對競爭法正反立法模式的思考。
二、競爭法正反立法模式分析有人認為競爭法就是反壟斷法，或者認為競爭法包括兩反法和消費者保**。我國的學者基本達成了共識：競爭法是調整競爭關係和競爭管理關係的法律規範的總稱。
競爭法教材一般包括總論、兩反法等內容 。競爭政策是高於競爭法而又體現於競爭法之中的一種精神或理念性導向。競爭政策是競爭法的靈魂，競爭法是競爭政策的具體實現形式。
競爭政策是促進競爭、制止限制競爭的政策選擇，前者為積極的競爭政策，後者為消極的競爭政策。競爭法也具有兩種立法模式，即正面立法和反面立法模式。 1、競爭法反面立法模式 （1）反面立法模式的現狀與緣由。
有學者在談及反向立法問題時提出，"十分詭譎的是，西方自由市場和法律都是以自由主義為基礎構建起來，而奉為至上的競爭法恰好是對自由的一種反叛和限制。更多地體現為對競爭行為的限制，是消極的、防禦式的......"競爭法對權利的維護是反向的、設防性的，賦予當事人的反不正當競爭權、反壟斷權屬於消極權，區別於傳統民商法正面的設權。
正如美國學者指出的，反托拉斯法對市場力量是一種"被動的限制"。"實際的**干預是必要的。這種社會的控制與其說是對自由企業體制本身的限制，還不如說是用來擴大企業在市場上的總體自由。
" 基於對市場行為進行實時規制的歷史與現實的原因，我國的競爭法是從反面進行立法的。促進競爭法與對反競爭的規制法在目的與功能上具有同質性，核心理念與內容迥異。後者具有封閉性與被動性，未體現競爭立法的基調和開放性。
作為法體系的競爭法，在我國實質上是學者們從兩反法中提煉出來的學理範疇。從歷史的角度來看，兩反法是市場經濟發展**現的反競爭行為的應對法。《反不正當競爭法》具有商業倫理的色彩，產生於早期的不正當商業活動出現之後；而壟斷行為具有很強的技術性和國際性，《反壟斷法》在20世紀才顯現出來。
二者均是針對反競爭行為的規制法，是歷史的產物，反面立法模式也就理所當然地成為最初的立法模式。 （2）反面立法模式的弊端。首先，反面立法具有不周延性。
從邏輯學的角度來看，從反面對乙個事物進行描述無法精確地闡述，也無法表明立場和態度。而理性精確與原則明確是立法的基本要求。反面立法只能採取列舉方式，但列舉無法窮盡，這給法律的理解和運用帶來很多麻煩。
其次，反面立法的價值不易把握。從統計學的角度看，可能有很多範疇的反面存在交叉，僅從反面判定乙個事物是片面的，甚至可能南轅北轍。反面立法的價值不易把握，但如果沒有掌握法律的理念價值，在面對法律沒有涉及的新問題時，就會出現不同利益群體的諸多價值爭議。
如能提供一種競爭價值評判標準，輔以一般條款，則競爭領域的一些問題不至於無法可依，也能及時有效地緩解法律的穩定性與變動性之間的矛盾。 2、競爭法正面立法模式的設想 （1）正面立法具有可行性。"反反制度"即《反不正當競爭法》與《反壟斷法》例外制度的存在，為正面立法提供了依據。
基於國家社會的經濟利益或特定時期的經濟政策環境，兩反法及其他相關法律存在很多適用除外的情況，為競爭正面立法提供了理論基礎和制度支援。 （2）正面立法具有必要性。制定一部促進競爭法或競爭基本法，為整個競爭法體系構建乙個綱領性的理論基礎，表明我國對不同時期不同競爭形式的立場，有利於促進競爭法理論的發展，也有利於更好地實施《反壟斷法》、修訂《反不正當競爭法》。
社會生活中競爭關係複雜，個案的行為及後果千差萬別，法律適用需要綜合各方面的因素，由此必須賦予法官一定的自由裁量權。正面立法克服了反面立法的不周延性和價值的不易把握性，能提供一種價值取向的引導和約束。 （3）正面立法具有迫切性。
競爭法重在保護競爭者還是保護競爭？美國最高法院審理的乙個案件認為，《反托拉斯法》關心的是市場競爭的總體狀況，而無意保護和偏愛特定的企業，關注的是對市場競爭秩序的維護。競爭法應著重於保護競爭秩序，從整個市場主體的利益平衡角度出發，而不是僅從經營者角度出發。
現實中已出現競爭秩序與傳統競爭價值背離、與人本主義斷裂的情形，越競爭越漲價的醫療體制就是例項。競爭法的終極目標是提高消費者福利。消費者是乙個最周延的群體，保障消費者的權益和福利就是最大程度地保障整個社會的福利與和諧。
保護消費者的根本利益在於一種深層次的保護，即通過維護競爭秩序和提高經濟效率，從整體促使產品質量的提高和**的降低，使消費者獲得福利，即實現消費者福利最大化。
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