趙永根【提要】 ：作為「民事訴訟脊梁」的證明責任(亦稱舉證責任)在整個民事訴訟過程中有著舉足輕重的作用。而證明責任分配又是證明責任的核心，是民事訴訟的證明過程的最關鍵環節與步驟。
我國現行民事訴訟法及相關的一系列司法解釋對證明責任的分配的概念及標準要麼語焉不詳，要麼就是有涵蓋不周之虞。這使得法官在運用該規則審理案件過程中帶來了許多困惑。本文從民事訴訟證明責任分配制度演進及缺陷出發，力圖找到一種舉證責任分配的劃分標準，使該標準能更加適應我國司法實踐，促進程式正義這一民事訴訟基本目標的實現。
引言： 民事訴訟活動的目的是「定紛止爭」，通過公平公正分配社會資源來實行實質正義。一般來說，在審判活動中「事實認定清楚，法律適用準確」就是實現實質正義的標準。
在法院據以判決定案的案件事實由兩部分組成：第一部分是無須證明的事實，這就是《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱〈證據規定〉)第九條所列的六種情形。該類事如果沒有相關證據將其推翻，法院便可直接採信並據以判案。
另一部分則是需要我們運用證據以查明和認定的案件事實。對於後項事實，大多數情況下可以通過當事人的舉證活動和法院必要的調查收據證據活動加以查明;但也有部分案件事實雖經過當事人和法院的努力，但仍然無法查明是真實還是虛假。而為了實現通過法院裁判強制性的解決糾紛的目的，法院也不得由此而拒絕下裁判，從而便有了證明責任和證明責任分配規則的出現。
一、我國民事證明責任分配制度的歷史沿革
(一)舉證責任的概念及制度變遷
通說認為：舉證責任包括行為意義上的舉證責任(又稱行為責任)和結果意義上的舉證責任(又稱結果責任)兩層含義。行為意義上的舉證責任是指當事人就其主張的事實負有提供證明加以證明的責任。
結果意義上的舉證責任是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人所承擔的不利益訴訟後果。二者之間是表和裡、形式和內容、程式和實體、動態和靜態的關係。結果意義上的舉證責任可能性的存在是當時熱必須履行行為意義上的舉證責任的原因，故只有結果責任才能真正反映舉證責任概念的本質，是舉證責任的實質性含義。
我國的民事舉證責任制度的改革變遷是乙個從無到有，從行為意義上的舉證責任向結果意義上的舉證責任的演進過程。
在2023年《民事訴訟法》頒布之前，我國民事審判所實行的是超職權主義而非當事人主義。法官依職權調查取證，並對整個審判過程實施干涉;當事人則完全處於消極地位，只需要提出自己的權利主張，至於用於證實自己主張的證據，則交給法院去收集。從而形成「當事人動動嘴，法官跑斷腿」和「法官調查取證，律師對法官出示的證據進行質疑」的不合理訴訟格局。
因此這時也不存在舉證責任問題，所有舉證都由法官進行，相關當事人更談不上承擔敗訴風險。
為提高審判效率，加速經濟糾紛的解決，「為經濟保駕護航」。從80年代末期開始實施了民事審判方式改革，其核心便是舉證責任制度。2023年頒布的《民事訴訟法》64條正式頒布了可簡單表述為「誰主張，誰舉證」的規定。
這是舉證責任第一次在中國民事訴訟制度中被正式提出。但是該條款僅規定了提供證據的義務，而並未規定無法證明自己提出的證據時的責任。即只要求作出提供證據的行為，而不要求不做出這一行為時應承擔某種結果。
2023年最高人民法院作出了《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(下稱〈意見〉)的司法解釋，該解釋對於由法院負責收集的證據進行了限制性規定，但該規定並沒有實質減輕法院調查取證任務。真正有意義的是該《意見》針對特殊侵權訴訟規定了六類由被告承擔舉證責任的情形。這裡的舉證責任，實際上已經包括了無法舉證則要被認定為侵權的不利後果，具備了結果責任的意義。
2023年6月19日，最高人民法院通過了《關於民事經濟審判方式改問題的若干規定》(下稱〈規定〉)。這一司法解釋對法院調查取證範圍進一步進行了限制。該《規定》最大的變革就是增加了「上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的責任」的規定。
這意味著立法者終於承認當法院和當事人一樣也存在無法取到足夠證據證明事實真相的情況，這時仍需根據一定規則對案件做出裁判，這樣一來，就需要確定不利後果的承擔方。當法律規定應為舉證行為一方因無法履行該行為而須承擔不利後果時，行為責任和結果責任已經聯絡起來。我國民事舉證制度至此已完成了乙個重要的過渡。
2023年12月6日，最高人民法院又通過了《證據規定》。這個規定有兩個方面值得注意：第乙個變化體現在將法院調查取證範圍規定得更為嚴格;而當事人申請法院調查取證的範圍與程式也有了明確和嚴格的規定。
第二個變化也是最具革命性的改革則是關於舉證責任的名義的規定，「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，有負有舉證責任的當事人承擔不利後果」。由此，我們不難發現，我國的民事舉證責任制度已具有鮮明的結果責任特徵，已成為事實上的結果責任。
這一規定，也就成為我國民事舉證責任模式從行為責任到結果責任變遷完成的里程碑。
(二)舉證責任分配的概念及制度變遷
確定了舉證責任的模式後，下乙個問題便是舉證責任的分配。既然承擔舉證責任的一方將要負擔舉證不能時的不利後果，那麼舉證責任的分配便事關重大，對程式公正與實體公正的實現有重大價值。它涉及到兩個問題。
其一：因由當事人中的何方來證明。其二是證明何問題。
和舉證責任一樣，舉證責任分配也可分為行為意義上的舉證責任的分配與結果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任的分配指就某一待證事實的證明義務在當事人之間分配，它側重於對當事人舉證活動的引導;結果意義上的舉證責任指當某一待證事實真偽不明時，決定由哪一方當事人承擔舉證不能的責任，它側重於對訴訟風險的分配。在兩種分配形式中，第二種分配是核心，起關鍵作用。
對於舉證責任分配的標準，「誰主張，誰舉證」這一原則長期統治民訴學界。而隨著歷次司法解發布臺，制度的變遷與理論變革相互作用逐步改變和完善了我國的舉證責任的分配制度。
80年代我國審判方式改革之前，在超職權主義訴訟模式下，不存在舉證責任，自然也不存在舉證責任的分配。當事人提出自己的主張，然後就把舉證工作完全付之法官，如法官不能舉證證明事實真相的話，則無法做出判決，只能將案件拖延下去，而自己也可能會因案件久拖不決受到追究。也就是說，舉證不能的不利後果是由法官承擔的。
可以說是舉證責任分配給法官而不是當事人。
隨著民事經濟審判方式的改革，舉證責任制度建立起來，舉證責任的分配也隨之應運而生。2023年通過的《民事訴訟法》64條規定「誰主張，誰舉證」，促成了訴訟當事人對自己提出的主張積極取證和職權主義向當事人主義轉化。該條款雖然沒有承擔不利後果的規定，實踐中還是能在一定程度上督促當事人積極取證。
2023年7月14日，最高人民法院印發的《意見》中，規定了在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，也規定了6種具體情況下明確為由被告負舉證責任，這就是學界通常被稱為的「舉證責任倒置」，然而這些規定僅僅解決了某些具體情況下的舉證責任分配問題，一般情況下的舉證責任分配仍然沒有確定。
在這種情況下，我們迫切地需要對舉證責任的分配作出明確的規定以有效指導司法實踐。2023年12月21日最高人民法院公布了《證據規定》，這是我國第一部較系統針對民事訴訟證據問題作出的司法解釋。從規定中借鑑了其它大陸法系國家的做法。
依據法律要件說確立了舉證責任的分配原則。
1、第2條：當事人對自己提出的訴訟請求依據的事實或反駁對方訴訟請求依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
2、第4條：規定了8種因特殊侵權而由被告負舉證責任的情形。
3、第5、6條：對合同糾紛，**權爭議、合同履行糾紛、勞動爭議等情況的舉證責任進行了明確的劃分。
4、第7條：對於法律沒有具體規定，依本規定和其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可根據公平原則和誠信原則，結合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
由於《證據規定》頒布止，以法律要件分類說為基礎並吸收了其它學說合理成分的一套舉證責任體系在我國已得到初步的建構。
二、我國民事訴訟舉證責任分配制度存在的缺陷
我國學者普遍認為現行的《民事訴訟法》、最高人民法院2023年2月頒布的《規定》和2023年12月頒布的《證據規定》兩個司法解釋共同構成了我國舉證制度的分配規則。然而從現在看來，這三個規範程度不同的存在著問題。
(一)現行《民事訴訟法》未解決舉證責任分配問題
我國《民事訴訟法》第64條第三款規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」，即「誰主張，誰舉證」。一般認為，該規定確定了我國民事訴訟舉證責任分配的一般規則。人們的具體解釋是：
原告對自己的主張，負有提供證據的責任;被告對自己的主張，負有提供證據的責任;訴訟中第三人對自己的主張，負有提供證據的責任。
「誰主張，誰舉證」的確具有樸素的自然情理，但是，它經不住法學理論和司法實踐的檢驗。
其一：「誰主張，誰舉證」的主張是乙個極不明確的概念。
人們對「主張「一詞的識別標準不同，可以將當事人的主張按不同類別的標準進行劃分，如可將當事人的主張劃分為積極主張和消極主張，也可劃分為法律上的主張和事實上的主張。當案件事實「真偽不明」時，按照哪乙個的主張分配舉證責任?主張既可能是主張一定的「事實」，也可能是主張一定的「權利。
若當事人主張的是一定的「權利，因權利表現為抽象的法律關係，抽象的法律關係不能通過證據加以證明，而只能通過證明該法律關係發生或存在的法律要件事實是否存在的基礎上，再由法官加以評價後作出判斷。
其二：《民事訴訟法》第64條規定的僅是提供證據責任(行為責任)而沒有當事人違反該規定的法律後果(結果責任)。
從上文所述民事舉證責任分配制度變遷可知，我國《民事訴訟法》並沒有規定結果責任。這與現代意義上的舉證責任都是背道而馳的。在司法實踐中沒有督促當事人為了自己的主張而去積極取證。
法院也並沒有從繁重的舉證責任承擔者角色中解脫出來。
其三：基於「主張」的不明確性，實際上沒有涉及當事人對哪些事實負證明責任。
我們知道，不同的規律關係由不同的法律要件事實構成，主張「權利」的當事人究竟應對那些法律要件事實提供證據加以證明，則是乙個複雜的問題。以《民事訴訟法》第64條規定的「誰主張，誰舉證」來確定法律事實的舉證責任分配是不可能的。
的完善我國民事訴訟證明標準
我國民事訴訟證明標準的完善 朱亞男史承豪 證明標準也稱證明度或者證明要求，基於證明活動在民事訴訟中的重要功能，以及證明標準的 無形性 模糊性 法律性 最低性等特徵 正確理解證明標準的涵義以及構建科學合理的證明標準，對於促進民事案件事實審理的公正客觀乃至推動我國民事訴訟制度的完善，具有十分重要的意義。...
解析我國民事訴訟證明標準的完善
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民事訴訟證據與民事訴訟證明
法院裁判須以事實為依據，而訴訟中的事實應當是被證據所證明了事實。離開了證據便無法認定案件事實。因而證據在民事訴訟中具有極其重要的地位。而什麼是證據及證據的如何運用則是與民事訴訟證明有關的問題。民事訴訟證明指法定的主體依照法定的程式和方法運用證據確定案件事實的活動。只有經過法定的訴訟證明活動，才能夠正...