伍秀春摘要：證明責任分配作為「訴訟脊梁」——證明責任的核心，立法和司法實踐中在民事證明責任分配的一般原則外還普遍存在著舉證責任倒置情形。本著對公正與效率基本價值取向的追求，證明責任的「空間」限定與法官的自由裁量權進行了斡旋。
本文從公正、效率的角度對證明責任倒置的適用空間進行分析，認為對證明責任倒置規則設定模式 ,應主要堅持符合適當性和法定主義，由民事實體法和民事訴訟法共同作出規定，同時以司法解釋進行補充 ,在沒有法律規定和司法解釋的特殊情況下 ,可以適當考慮由法官依具體情形實行自由裁量權，但法官在使用這種自由裁量權時必須慎之又慎，並且必須是在公正和效率的前提下進行。
「證明責任乃訴訟中的脊梁」，民事訴訟中證明責任的分配更被譽為民事訴訟理論「王冠上的明珠」。證明責任倒置是證明責任分配中的重大的理論和實踐問題。
儘管審判實務中和理論界早就提出和運用了證明責任倒置的理論, 但我國的正式法律檔案中仍沒有使用這一術語。然學術界對證明責任倒置的確切概念，也是眾說紛紜，莫衷一是。主要呈現了兩種觀點——贊成說和反對說。
贊成說的基本觀點是：證明責任倒置是證明責任分配一般原則的例外 ，認為證明責任倒置是指在一定的情形下，不應當按照證明責任的分配原則決定某個案件的證明責任分配，而應當實行與該原則相反的分配，即將原來的由原告負擔的證明責任予以免除，而就該待證事實的反面事實由被告負證明責任。近年來 ,也有學者提出了反對說 ,其中以張衛平教授、 陳剛博士等為代表 ,他們認為 ,我國民事訴訟中根本不存在證明責任倒置 ,其主要理由是「從邏輯上講 ,『倒置 』 必須要有乙個『 正置 』 的前提 ,只有存在正置的證明責任分配 ,才談得上對其的倒置 ,然而 ,遺憾的是 ,我們其實並不清楚證明責任的正置。
既然不知道證明責任的正置 ,如何能言倒置呢 ?」
證明責任是指當事人因要件事實真偽不明依法承擔的敗訴風險。 根據倒置與正置的例外與原則的關係, 在本文中，我們可以將證明責任倒置界定為: 本來依據證明責任分配一般原則應當由一方當事人對於要件事實承擔的敗訴風險, 基於法律規定由相對一方對要件事實從相反方面承擔敗訴風險。
這樣定義就把證明責任的正置與倒置連線起來, 也充分體現了正置與倒置的原則與例外的關係, 以便於在本文中進行把握。於是，可以說證明責任倒置是相對於一般證明責任分配而言的, 是特殊形態的證明責任分配。證明責任倒置是證明責任分配的例外，也應該是證明責任分配的例外。
一、證明責任分配的價值取向——公正、效率
證明責任分配問題跨越了實體法與程式法兩大領域,並且證明責任分配不當,將可以直接導致審判結果的不公正。在探尋證明責任分配的諸多價值取向時，既要考慮到民事實體法的價值準則和立法目的，也必須緊緊把握民事訴訟制度的內在價值：在保障實體公正和實現程式正義的基礎上符合訴訟效率的要求。
證明責任當然不能偏離了實體公正這一民事訴訟的重要價值的軌道執行。保障實體公正要求證明責任分配應當符合以下要求：1、利於最大限度查清案件事實;2、便於實體法立法宗旨的實現。
程式公正是實體公正的保障。建立民事訴訟制度時，無論是整個訴訟程式的設計，還是某項具體訴訟制度的構築，都應當竭力使之符合公正的要求。證明責任倒置在一定程度上符合這一要求。
證明責任的分配當然也應當體現程式公正的價值準則。程式公正要求在民事訴訟中，原、被告雙方負擔的證明責任大致平衡。這也為證明責任倒置的存在提供基本前提。
效率是民事訴訟追求的第二價值。當案件事實無法查清時，審判人員感到束手無策，把案件擱置起來，以致於有些案件一擱就是數年，成為懸案。這種方式加重了當事人的訴訟成本，不利於及時緩和社會矛盾。
證明責任分配制度的完善迫在眉睫。
雙方當事人的經濟實力、距離證據的遠近、獲取證據的難易程度等因素都使得在某些具體案件中絕對適用「誰主張，誰舉證」原則勢必會造成明顯不公平的狀況，所以在這類案件中本著公平和效率的價值取向，應靈活運用舉證責任倒置。
二、證明責任倒置的「空間」限定與法官的自由裁量權
民事訴訟中證明責任的倒置有其特定的含義 ,「是指按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配證明責任後 ,對依次分配結果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負證明責任 ,轉由另一方當事人就不存在該事實負證明責任。 」
我國法律制度上也對證明責任倒置方面做了一定的規範。< 最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見 > 第 74條對在訴訟中被告否認原告提出的侵權事實,被告負舉證責任的六種情形。在《證據規定》第四條第一款明確規定了八種特殊的證明責任分配的特殊規則。
以上是我國民事訴訟中關於證明責任倒置的正式規定。但與此同時，在《證據規定》第七條又規定了：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定證明責任的、承擔。
」把證明責任倒置交到了法官的自由裁量權之下。
證明責任倒置的嚴格限定與法官的自由裁量權在表面上產生了衝突。對此，我國學者有兩派對立的觀點，一派主要觀點如王利明教授等認為證明責任的倒置應由法律明確加以規定, 不能由法官自由裁量;而另一派則認為，擴**官的自由裁量權可以更好地體現公平原則和誠實信用原則，發揚光大理所應當。
第一種觀點認為證明責任必須法定化。因為證明責任倒置是證明責任分配原則的例外, 是極個別的現象。例外意味著反常規, 對於反常規的東西當然應當慎之又慎,否則, 反常規的不當擴大會造成對常規的極大侵害。
具體到證明責任倒置問題上, 如果允許法官對於是否倒置進行自由裁量, 就會對證明責任分配的一般原則的權威構成威脅, 使其 「非原則化」 , 從而嚴重影響一般原則( 「正置」 )在證明責任分配中的指導和具體適用。
然而第二種觀點則提出，《證據規定》第七條實質上是把舉證責任倒置確定歸入了法官自由裁量權的範圍。在當今世界,沒有任何乙個法律制度不為自由裁量權保留一定空間。法官自由裁量權的行使有利於實現個案正義、實現創設性正義、消除規則真空。
且公平和誠實信用這樣的價值準則屬於民法的基本原則，其本來就是主觀化的，我國雖然在審判模式上向英美法系的當事人主義靠攏，但法官在案件審判中的職權仍應得到明確，所以應當適當擴**官的自由裁量權。這種在特殊案件中審判主觀性的提公升也符合當今「能動司法」的倡導。由法官在具體案件中自由裁量決定。
自由裁量作為目前最有效的方法，將會在未來的司法實踐中發揮更大的作用
兩方觀點各有其合理性，且分歧很大。結合兩種觀點以及對司法實踐的思考，我個人的看法是，法律和司法解釋的例舉式規定是難以窮盡所有證明責任倒置的情形的 ,而且每個具體個案都會一定程度地呈現出不同的特點 ，授予法官一定的自由裁量權是有必要的。但誠如第一種觀點提出的那樣，這樣的程式極有可能造成法官的恣意分配，造成對原則性的一般證明責任分配原則的侵害 ，因此 ,在努力提高法官業務水平和道德水平的同時 ,還必須對其自由裁量行為作出一些原則性和規範性的規定。
法官在分配當事人的證明責任時 ,必須對以下因素加以考慮 ,以求證明責任分配的效果符合公正與效率原則的要求 ,必須注意下列三大要素：
1、注重對弱勢群體的保護
2、判斷當事人的證明能力是否存在失衡
3、注重公平原則和誠信原則在證明責任分配中的運用
法官作為社會利益的分配者 ,若在審判案件的核心階段 —— 確定證明責任的分配之時 ,能綜合考量當事人之間的利益平衡、 證明的難易、 對請求者的權益維護等因素 ,使用自由心證這個法律所賦予的** ,將會使法官的自由裁量權更具有社會說服力 ,從而有利於增強司法裁判權威性 ,實現法的價值的終極目標——正義與秩序 ,也有利於實現我國的法治目標。
守望證明責任倒置的「空間」，從公正與效率來看 ，對證明責任倒置 ，還是應主要實行法定主義 ,由民事實體法和民事訴訟法共同作出規定 ,同時以司法解釋進行補充，在沒有法律規定和司法解釋的特殊情況下 ,可以考慮由法官依具體情形自由裁量。但法官在使用這種自由裁量權時必須慎之又慎，並且必須是在公正和效率的前提下進行。在證明責任倒置方面，必須對法官的自由裁量進行嚴格的規範，淨化證明責任倒置的適用空間!
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