張衛平*
一、證明責任所要解決的問題
在民事訴訟理論當中有幾大猜想級的問題，比如說「授權」理論，正當當事人理論，證明責任等等。張衛平教授認為，證明責任又屬於最具有猜想力的理論。我們現在知道有證明責任，或者去論證這個概念，但是在實踐當中我們的法官、律師甚至當事人也在運用證明責任這個概念。
我們經常在法庭上聽到這個說法，誰主張誰舉證，你提出這個主張就應該加以證明，如果不能證明應該承擔相應的不利後果。但是真的是這樣嗎？真的是像民事訴訟法當中所規定的嗎？
這就是實質意義上的證明責任嗎？什麼叫做證明責任呢？我們通常說在產品缺陷糾紛等案件當中，我們會使用舉證責任倒置，但是究竟什麼是舉證責任倒置呢？
相應的政治狀態又是什麼呢？這就是證明責任的理論問題與實踐當中所需要解決的。
首先我們必須要明白這樣乙個道理，我們提出舉證責任或者證明責任，是因為法官或法院要作出裁判，必須依據事實，即所謂的「以事實為根據，以法律為準繩」。然而我們知道在很多情形下，並不是每乙個案件當中的每乙個事實我們都能查清楚，往往也沒有必要查清楚，而當事人也往往因為自己的利益，不願意把真實的證據向法院、法官提供，有一些證據始終處於被遮蔽的狀態，始終無法展現其真實的狀況。但是法院對於民事案件是不能拒絕審判的，只要提出訴訟請求，必須作出裁判。
要麼原告敗訴，要麼被告敗訴。
我們在處理案件當中，有時候會很麻煩，有政治因素。我們說不屬於法院主管，把這個案件擋在了門外，但是我們不能把每乙個案件都拒之門外。大量的案件，民事爭議案件必須要判決。
這個時候我們就要問，在事實不清楚的情況下必須作出判決時我們以什麼為依據？這就是證明責任和舉證責任必須要解決的問題。
在實踐當中，法院可能動不動就要用舉證責任這個概念或者說是規則，來為自己的裁判做乙個理論或者是法律上的註腳，用以說明這個案件為什麼要這麼判，這就是舉證責任。但是實際上我們在適用證明責任和舉證證明的時候有濫用的情形，當然這樣講可能會比較抽象。張教授具體舉了乙個案子，讓大家來看一看怎麼理解舉證責任。
這裡有乙個案子是水晶球案件，所提出的問題是「水晶球之謎」。有乙個女消費者在上海的珠寶大廈一樓看中了一顆黃色水晶球，之後她問服務員這個水晶球是真的嗎？這個售貨員沒有任何遲疑地說：
絕對沒有問題，之後又向消費者提出了一些保證和乙個莊嚴的承諾，即假一賠百。於是消費者掏錢買了這個水晶球，這個水晶球的**是2994元，如果假一賠百就是29.44萬元，顧客掏錢，對方給了小票。
但是三個小時後消費者回來了，說這個水晶球是假的，並拿出鑑定書「此乃方解石」。方解石就是我們買的聖誕節禮物中的水晶球製品，它的**只有幾十塊錢。售貨員就慌了，找經理，經理一看就要求顧客把假的水晶球退還，其向顧客退錢並道歉。
顧客認為商場既然有承諾是假一賠百，就應該賠償29.44萬元。經理辯駁說我們並不是承諾，而是廣告宣傳，廣告宣傳的特徵是可以誇大，既然是廣告宣傳就沒有必要當真。
但是這個消費者堅持說這就是承諾，承諾就一定要兌現，於是把商店告上了法庭。
消費者的想法很簡單，有鑑定書，有假的水晶球，只要向法院呈上，就百分之百的可以勝訴了，於是沒有請律師。然而在法庭上，對方律師辯護詞中承認其在商店買過水晶球，而且**是2994元錢，但是後來是顧客拿回家以後掉包了，並推測顧客用假的水晶球拿到法庭上來進行訛詐，並保留對其商業欺詐的追述。理由是：
第一，這位顧客曾經是水晶製品加工工廠的工人，乙個月前剛失業。既然已經失業了，現在生活都沒有著落，憑什麼要花2994元錢買乙個無用的水晶球呢？第二，這位顧客有水晶球的加工技術，完全有技術、條件加工同樣大小的假水晶球。
第三，根據民事訴訟法的規定，當事人提出主張，有責任提供證據加以證明，既然說商場賣給自己的水晶球是假的，就應該證明這個假的水晶球是從該商場購買的。
消費者於是拿出小票證明。對方律師馬上從專業的角度指出來，小票只能證明其曾經在該商場買過水晶球，但是絕對不能證明這個假的水晶球是從該商店買的。如果我們學過刑事偵查學可能會想，水晶球上有沒有服務員的指紋，指紋不也可以認定嗎？
很遺憾的是真正的水晶製品，售貨員在**的時候是戴著手套的。因此沒有售貨員及經理的指紋，連鑑定人的指紋也沒有，只有顧客自己的指紋。上面還有乙個價簽，上面寫著2994.
00元，這是打上去的，也無法識別。
第一次**原告慘敗而歸。於是請教律師，律師提供建議：對方既然說是顧客自己調包了，那麼誰主張誰舉證，對方應該證明其在什麼地方調包的，被調包的東西去向在何處？
是不是對方看到了？雙方實際上在一定條件下，一定時間內都不能證明此球即彼球。在這個問題上，實際上完全處於真偽不明的狀態。
這就是證明責任所要解決的問題：當某乙個法院在事實真偽不明的情況下，應該判決誰接受這種不利的後果。
二、結果意義上的證明責任和行為意義上的證明責任
我們把這樣一種在某乙個法律要件事實處於真偽不明的狀態時，指引法官判決誰接受不利後果的制度稱為證明責任制。這就是我們說的結果意義上的證明責任。為什麼是結果意義上的證明責任呢？
因為它是在事實真偽不明的情況下，應該判決誰承擔不利後果；而不是簡單的講你沒有證據，你的主張沒有加以證明，你要承擔不利後果，這個稱之為行為意義上的證明責任。
「行為意義上的證明責任」，是指你提出了主張，但是你沒有對自己的主張加以證明所要承擔的一種不利後果。這個不利後果是指你的主張不能成立，僅僅是主張不能成立。但結果意義上的證明責任，指的是就整個案件來看，當事人權利請求所依據的法律要件不足的時候，哪一方承擔不利後果？
要注意我們現在相當一部分人只是在行為意義上理解證明責任，只有在民事訴訟上才在結果意義上採用證明責任。刑事訴訟的說法基本上是行為意義上的舉證責任和證明責任，而民事訴訟上為什麼是結果意義上的證明責任呢？因為民事訴訟法主要是**於日本法和德國法，而日本和德國使用的證據法，更多的是在結果意義上使用證明責任。
而結果意義的證明責任和行為意義上的證明責任使用的條件是完全不一樣的，有相當大的差異。
2023年最高法院頒布了乙個司法解釋，這個司法解釋就是關於民事訴訟證據若干規定，這個規定當中有乙個第二條是 「當事人對自己提出的訴訟請求應該提供證據加以證明，如果不能證明的時候應該承擔相應不利後果」，這個已經有結果意義上的證明責任的意思了。如果還不是很清楚，這個規定的第4、5條就是非常明確的結果意義上的證明責任了。第5條對合同糾紛案件的證明責任予以了分配，也就是說案件的哪些事實應當由哪一方來承擔證明責任，如果不能證明應該承擔什麼樣的不利後果。
第5條當中主要規定了三類情形：
第一類情形是主張合同關係成立並生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關係變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關係變動的事實承擔舉證責任。
第二種情形是對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
第三種情形是對**權發生爭議的，由主張有**權一方當事人承擔舉證責任。
實際上，最高法院民事訴訟證據若干規定第5條把合同糾紛基本上作為乙個體系化的證明規則加以區分，就是對於合同訂立和生效發生爭議的，由主張合同訂立和生效一方當事人對合同訂立和生效的事實加以證明；如果對於合同解除或撤銷發生爭議，由主張已經解除或撤消的一方當事人對已經解除或撤消的事實加以證明；雙方當事人對於合同履行發生爭議的，那麼應當由主張已經履行，並負有合同履行義務的一方當事人來加以證明；對債權的主張，由主張債權的一方來加以證明。那麼水晶球案件應該由誰來證明？按買賣合同性質，作為消費者應按雙方約定的**付款，而對方應該把真正價值為2994元的水晶球交付。
那麼這個案件爭議焦點在於商店有沒有把這個水晶球交付給消費者，也就是如果交的是假的，就會被認為沒有履行合同。而最高法院規定的是，雙方當事人對合同是否履行發生爭議時，由負有履行義務的一方來加以證明，誰負有履行義務呢？一定是商店。
也就是說商店對他把真的水晶球交給了對方有證明責任，當這個問題查不清時，商店應當承擔敗訴的結果。除了法律規定的調整，還有習慣問題。商店對於交易習慣的調整，可以讓商店避免損失。
如果商店把該水晶球當成是299400元交易，情況會完全不一樣。商店必須要承擔少數消費者故意找岔的風險，如果不承擔這個風險將會承擔更多的風險。
三、最高院民事訴訟證據若干規定中證明責任條款的理論背景
最高法院為什麼要這麼規定呢？這樣規定的理論根據是什麼呢？這就是我們要進一步解釋的。
它規定的理論依據是德國著名民事訴訟法學家羅森貝克的理論。他把所有的事實，限定在法律要件事實，然後把法律要件事實最終分為三類：權利產生的事實，權利消失的事實和妨礙權利產生的事實。
由此可以分配證明責任，即誰主張權利產生並存在，就要對權利的產生並存在的事實加以證明；誰主張對方的權利已經消滅就要對對方權利消滅的事實加以證明；誰主張妨礙對方權利產生，就要對妨礙權利產生的事實加以證明。
因為作者本人參與了制定的過程，所以比較清楚最高法院當時是比較堅定地採用了羅森貝克的理論，儘管這種理論現在仍然不斷受到抨擊，但是在德國、日本、大陸法當中仍然是主流觀點。要注意的是，儘管包括台灣地區在內都是適用羅森貝克的法律要件，但是法律上並沒有規定。乙個相當大的難題是怎麼來表述？
前面我們說的非常清楚，主張權利產生的人應當對權利產生的事實加以證明，似乎很清楚。但問題就在於，具體到某乙個事實時，從理論、語言學上，往往很難說明究竟是妨礙權利產生的事實還是權利產生事實的本身。比如說沒有完全行為能力人簽訂的合同沒有法律效力，那對方當事人沒有行為能力究竟是妨礙權利產生的事實還是別的？
對於這個問題就有非常大的爭議。
合同肯定與否定實際是乙個事實，有沒有行為能力也是乙個事實，為什麼乙個事實表達不同就成了兩個事實呢？這是羅森貝克遇到的最大的語言學的問題。張教授是這樣看的，即每乙個人說話，都是有乙個語境的，沒有這個語境幾乎任何一句話都是錯誤的。
每一句話都有語境，我們經常可以在路上看到「抽菸等於犯罪」這個大型標語，它的意思就是這一帶都是森林，而且是冬季，如果你抽菸沒有熄滅的話就會引起大火，引起大火就造成過失犯罪，這就是犯罪。同樣的儘管我們說合同成立與不成立都是同乙個事實，但是我們的的確確又可以在一定的語境下區分開來，說肯定合同和否定合同的是兩個方面。這樣事實上也仍然可以把它區分為兩類主張，在特定的語境下沒有問題。
我們看邏輯上是有問題的，但是我們生活當中有很多這樣的邏輯是被我們接受的，即使邏輯是混亂的。尤其是改革開放當中我們是在一片混亂當中發展，從來沒有按照西方經濟學家和哲學家、社會學家的邏輯規律在發展，我們是充滿矛盾的、在違反邏輯當中發展。
羅森貝克的證明責任是你只要按照一種規範和習慣就不會有太大問題，當我們約定俗成以後我們根本不在乎什麼是火車的定義。其實火車早就離開了火而存在著，而馬路也早離開了車走車路、馬走馬路的含義。所以當我們按照一種習慣，有些問題是可以清晰的。
尤其是我們在每乙個案件當中形成規則的時候，這種規則就是自然擴張秩序，我們根本不需要去追究他的理性發展邏輯，這個問題也就解決了。這個問題也只有在大陸法系存在，英美法系從來不提出這種矛盾的問題。而大陸法系是理性思維的法系，就一定要追究邏輯嚴密，不能有任何矛盾的地方。
所以訴訟理論之所以成為猜想級理論就是在99%的場所都可以使用，唯獨在乙個場所不能逾越。
民事訴訟證據與民事訴訟證明
法院裁判須以事實為依據，而訴訟中的事實應當是被證據所證明了事實。離開了證據便無法認定案件事實。因而證據在民事訴訟中具有極其重要的地位。而什麼是證據及證據的如何運用則是與民事訴訟證明有關的問題。民事訴訟證明指法定的主體依照法定的程式和方法運用證據確定案件事實的活動。只有經過法定的訴訟證明活動，才能夠正...
論民事訴訟中的證明責任
從現象上看，原告在提起訴訟時，被告在答辯時，就須提出一定的事實主張，然後才產生提供證據的責任，最後在事實真偽不明時才承擔證明責任。但從實質上看，預置的證明責任使當事人知道哪些事實應當在訴訟中主張並加以證明，也即證明責任先於主張責任而存在。從上述分析看，兩種責任是相輔相成 相互配合的。但主張責任主要源...
民事訴訟中的證明
第一節證明物件 一 證明物件概述 三段論是法院在訴訟中作出裁判所適用的基本方法。裁判三段論，是指法院在案件審判中，以法律為大前提，以案件事實為小前提，然後通過推論得出裁判的結論。雖然民事訴訟最終是對當事人雙方爭議的民事權利義務作出裁判，但當事人不能直接對權利義務關係存在與否加以證明，因為權利 義務只...