建設工程簽證與索賠法律實務

2023-01-09 16:42:04 字數 4027 閱讀 2298

建設工程施工合同履行中,經常出現設計變更、工程量增減、價款調整等新情況,需要通過簽證予以固定,當一方簽證請求不能獲得對方確認或者非己方責任而遭受損失時,需要提起索賠。簽證與索賠是實現預期利益與維護自身權益的重要手段,是施工合同管理的重要內容,合同雙方應當高度重視。

一、簽證與索賠的特徵及關係

簽證是合同履行中雙方對質量變化、設計變更、工期增減、價款調整等事實意思一致而達成的協議。簽證是意思表示一致的產物。一方提出簽證要約,對方給予承諾,將承諾內容落實於某種載體即可形成簽證,其法律後果是確認事實或者變更合同。

簽證是主張權利的憑據。承包人憑藉簽證可以要求對方延遲工期、增加價款或賠償損失,否則索賠無據。簽證是常規行為。

承包人必須堅持「勤簽證」策略,開工遲延、設計變更、工程價款調整等事實經常發生,簽證亦應經常進行。

索賠是在合同履行過程中,對於並非自己過錯,而是應由對方承擔責任的情形所造成的損失,向對方提出經濟補償和(或)工期順延等要求。主要特徵有:索賠是單方行為。

一方未能獲得價款增加、工期順延、賠償損失的書面確認時,應當在約定期限內向對方提出索賠。索賠必須依賴證據。索賠是向對方主張權利的行為,根據「誰主張、誰舉證」原則,一方提出索賠主張時必須提供相應證據。

索賠是維護自身權益的手段。承包人索賠旨在要求延遲工期、增加價款或賠償損失,發包人反索賠旨在否認索賠或要求賠償損失。

簽證是確認或變更事實,旨在固定證據,為索賠成功奠定基礎;索賠是主張權利行為,簽證是主張權利的證據。簽證貫串合同始終,是「面」上工作,故要勤簽證;索賠是發生爭議時行使權利行為,是「點」上工作,故要精索賠。

二、 應當簽證的常見情形

從簽證目的出發,合同履行之中所有發生工期延誤、價款調整或損失發生的情形均應當提請簽證,主要包括但不限於以下情形:

1、開工延期的簽證。發包人提供原材料、裝置、場地、資金、施工圖紙、技術資料遲延導致開工延期,承包人應當及時提請簽證。

2、工期延誤的簽證。工期延誤原因包括:發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件;未能按約定日期支付工程預付款、進度款,致使施工不能正常進行;工程師未按合同約定提供所需指令、批准,致使施工不能正常進行;設計變更和工程量增加;一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;不可抗力;專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。

3、價款調整的簽證。可導致工程價款增加的情形包括工程量增加、質量標準提高、工程設計變更、施工條件變更、固定價可調條件成就等。

4、窩工、停工損失的簽證。包括發包人未及時檢查隱蔽工程;因發包人原因停建、緩建和返工;發包人未提供施工協助;工程師指令錯誤或遲延等造成窩工停工的情形。

5、工程量確認的簽證。採工程量清單**的,工程款是單價與工程量的乘積,故承包人應當按照專用條款約定每月向工程師提交已完成的工程量報告。確認工程量意味著確認價款,對結算價款和解決爭議無不有益。

三、常見的索賠與反索賠事件

發包人未能按照合同約定履行各項義務、發生錯誤以及應當由其承擔責任的其他情形,造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款和其他經濟損失,承包人均應當提出索賠。換言之,所有造成工期延長、價款增加和損失發生的情形均屬於索賠事件,承包人應當及時提出索賠。索賠事件包括但不限於以下情形:

1、發包人未按照約定時間和要求提供原材料、裝置、場地、資金(包括預付款、進度款)、技術資料導致開工遲延、工期延長和停工窩工損失。

2、因發包人原因致使工程中途停建、緩建造成停工、窩工、倒運、機械裝置調遷、材料構件積壓等損失和實際費用。

3、發包人沒有及時檢查隱蔽工程或重新檢查導致工期延長和停工窩工損失。

4、發包人不合理干預施工或其直接指定的分包人違約造成工期延誤;

5、設計變更導致工程量增加、質量標準提高、工程款增加或工期延長;

6、發包人遲延竣工驗收、遲延結算、提前使用工程導致費用增加;

7、發包人要求趕工造成施工成本增加;

8、發現地下障礙物、水流或文物等造成工期延誤和施工損失;

9、惡劣自然條件或地質條件下施工導致工期延誤;

10、工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加

11、非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤;

12、社會事件或不可抗力導致施工中斷。

承包人未能按合同約定履行各項義務或發生錯誤,給發包人造成損失的,發包人可以在約定時限內提出反索賠,主要包括但不限於以下情形:

1、因施工人原因致使建設工程質量不符合約定,需要無償修理、返工或者改建。

2、承包人延誤工期造成發包人多支付監理費、貸款利息、租賃費、對第三人違約金和購房人損失;

3、因承包人原因致使建設工程在合理使用期限內造**身和財產損害的,

4、在保修範圍和保修期限內發生質量問題,承包人應當履行保修義務,並對造成的損失承擔賠償責任;

5、承包人造成工程質量缺陷拒絕修復或保修期內拒絕保修,由第三人代為履行;

6、承包人轉包、違法分包、未自行完成建築工程主體結構施工;

7、承包人不按圖紙和技術規範施工,擅自變更設計造成工程不符合約定;

8、承包人偷工減料,使用不合格建築材料或裝置造成質量缺陷。

四、簽證與索賠的具體操作

1、提高認識,手段靈活

簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段,國際上簽證款一般佔合同價款的7%,應當高度重視。簽證要及時,在合同約定期限內以書面方式向簽字權人提出。簽證內容要明確具體,不應模稜兩可。

書面簽證包括簽證單、會議紀要、往來信函、月形象進度表、質量評定表等內容,要由專人長期儲存簽證憑證,切勿遺失。應當建立嚴格的文件記錄和資料保管制度,加強專業的和有針對性的簽證和索賠管理。友好協商和謀求調解是簽證與索賠成功的有效方法,要認真總結實戰經驗並靈活現代公關技巧,聘請專業律師或專業諮詢服務機構更能事半功倍。

簽證與索賠不僅是法律問題,更是技術問題,應當應當由公司的法律、造價、技術、財務等部門共同參與,通力配合。

2、載體多樣,補救及時

提出簽證未必都能得到對方承諾,承包人如何固定證據?《施工合同司法解釋》19條:該條規定「當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面檔案確認;承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證檔案證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

」據此可知,簽證不是確定工程量的唯一證據,只要承包人能證明發包人同意其施工,完全可用其他證據證明實際工程量。該此規定提醒承包人:發包人不予簽證,但有其他證據證實設計變更、質量提高、價款調整、工程量增加等事實,可以據實主張權利,故一旦簽證不能獲准,承包人應當通過會議紀要、來往函件、人證書證、視聽資料、監理證明或錄音錄影等多種形式蒐集與固定證據。

另外,承包人應當要求發包人以書面方式發出設計變更或者其他變更通知,該通知也可證實工程量增加等事實的確發生。

3、逾期不決,視為認可

《施工合同司法解釋》20條:「當事人約定,發包人收到竣工結算檔案後,在約定期限內不予答覆,視為認可竣工結算檔案的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算檔案結算工程價款的,應予支援。

」該解釋確立了「逾期視為認可」原則,無疑賜給承包人一把尚方寶劍,可以有力遏制了發包人遲延結算行為。建設工程施工合同示範文字諸多條款採用該原則,比如通用條款25.2條「工程師收到承包人報告7天內未進行計量,從第8天起,承包人報告中開列的工程量即視為被確認。

」13.2條「承包人在13.1款情況發生後14天內,就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。

工程師在收到報告後14天內予以確認,逾期不予確認也不提出修改意見,視為同意順延工期。」第11、17、23、31、32、36條均有此類規定。如果採用示範文字訂立合同,承包人只要能夠證實向發包人發出簽證通知或者提供資料,即可利用「預期視為認可」原則。

4、索賠及時、證據充分

當事人應當注意簽證與索賠的期限和程式。以建設工程合同示範文字36.1條「在索賠事件發生後28天內,向工程師發出索賠意向通知;28日內向工程師提出延長工期和補償損失的索賠報告及有關資料」為例,承包人應當在約定期限內提起索賠要求,否則可能因時限超過而喪失權利。

再以36.2條「當一方向另一方提出索賠時,要有正當索賠理由,且有索賠事件發生時有效證據」為例,索賠報告書應當載明索賠理由、損失數額或順延工期天數等內容,內容詳實、數字準確;索賠證據包括但不限於簽證單、技術核定單、設計變更通知單、發包人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等。

5、充分準備、知己知彼

索賠證據、法律法規與合同依據是否充分?是否在合同約定的時限內提出?承包人是否採取措施減損措施?

索賠數額計算方式是否客觀合理?只有給出富有說服力的答案,方能游刃有餘、進退自如地沉著應戰。

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