建設工程合同糾紛是司法實踐中常見的裁判案例處置型別，但其中涉及眾多司法裁判規則的適用爭議，值得司法實務界進行深入研究。
從立法及規範性檔案的體系性而言，調整建設工程合同糾紛的依據較為充分。不僅合同法第十六章專章設立建設工程合同制度，而且最高法院發布了詳盡的司法解釋和典型案例來指導此類糾紛的司法裁判規則適用問題。同時，住房和城鄉建設部於2023年12月11日發布並且自2023年2月1日起施行的第16號令，即《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》；各地亦有相應的地方性法規或地方**規章來調整建設工程合同的造價與工程質量等糾紛。
典型案例一：最高人民法院（2011）民提字第235號民事判決（最高人民法院《公報》2023年第11期）「莫志華、深圳市東深工程****與東莞市長富廣場房地產開發****建設工程合同糾紛案」。
本案所涉及的司法裁判規則包括：1，如何正確認定合同無效後的各方法律責任；2.，在合同無效體系下涉案工程款應如何正確適用計價規則；包括：
涉案工程款是應按照合同約定結算還是據實結算？
該案例的主要裁判指導思想包括：鑑於建設工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建築材料已經物化在建築工程中，依據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規定，建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照有效合同處理的，應當參照合同約定來計算涉案工程價款，承包人不應獲得比合同有效時更多的利益。
典型案例二：最高人民法院（2011）民提字第104號民事判決（最高人民法院《公報》2023年第9期）「齊河環盾鋼結構****與濟南永君物資有限責任公司建設工程施工合同糾紛案」。
本案爭議的焦點問題是：1，如何正確認定涉案工程的實際施工人；2.，如何正確認定涉案工程施工合同的效力狀態；3，涉案工程價款的確定依據。
該案例中的主要裁判指導思想包括：鑑定機構分別按照定額價和市場價作出鑑定結論的，在確定工程價款時，一般應以市場價確定工程價款。這是因為，以定額為基礎確定工程造價大多未能反映企業的施工、技術和管理水平，定額標準往往跟不上市場**的變化，而建設行政主管部門發布的市場**資訊，更貼近市場**，更接近建築工程的實際造價成本，且符合《合同法》的有關規定，對雙方當事人更公平。
綜合上述兩宗典型案例的裁判指導思想可知，建設工程合同糾紛中涉及的主要裁判糾紛包括：合同效力的判定問題；合同無效情形下的利益平衡問題；工程計價規則的正確適用問題；實際施工人的保護問題；定額標準的適用效力問題；違約責任的判定與承擔問題等等一系列司法裁判規則的適用問題。
根據最高法院司法解釋的規定，確認合同效力主要審查合同主體資格及其內容是否違反法律、行政法規中效力性強制性規定。諸如，合同法中明確規定「禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位」。因此，最高法院相關司法解釋亦確認涉及此種主體資格瑕疵的建設工程合同無效；再如，合同法明確規定「禁止分包單位將其承包的工程再分包。
建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成」；「」，故建設工程合同中涉及前述合同內容的，其合同效力將不被司法裁判權所認可。
本系列解析文稿將以最高法院典型案例中的裁判指導思想為基礎，從法律的體系性角度出發，貫通合同法、民法、建築法及相關司法解釋和行政法規、規章的立法脈絡，延伸研究建設合同司法裁判中的各類法律實務問題。
司法實務中，涉及建設工程合同糾紛處置的第一項重大裁判規則就是如何判定此類合同的效力。應當說，建設工程合同的效力體系比較複雜，幾乎涵蓋了合同效力狀態的全部情形。
一、判別建設工程合同效力的法律因素
最高法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》基本採取了三類原則處理合同效力及其責任體系問題：一是以是否違反強行性規範來確認合同效力；二是有條件地承認違反強行性規範合同的履行力；三是在合同無效的情形下以工程質量是否合格來盡力平衡各方權益。
本文案例一中最高法院認定，該案承包人「第九冶金建築公司第五分公司」繫環盾公司工作人員假冒中國第九冶金建設公司第五工程公司的企業名稱和施工資質承包涉案工程，環盾公司的行為構成欺詐，且違反了建築法以及相關行政法規關於建築施工企業應當取得相應等級資質證書後，在其資質等級許可的範圍內從事建築活動的強制性規定。依照《合同法》第五十二條第（五）項、最高法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》第一條之規定，。
應當說，無論是建築法或是合同法「建設工程合同」一章中均少有可以對合同效力作出直接判定的裁判規則，故對建設工程合同效力的判定依然是以民法、合同法為基礎，結合建築法、企業法、公司法等民商法，並將之作為乙個整體體系來考量後所作出的判定結論。甚至在極端特殊的情形下，判定建設工程合同的效力還應當考慮到刑法、行政法等其他法律體系的適用問題。例如，最高法院案例一中對合同無效作出判定的核心因素就是環盾公司存在「主體虛假」與「民事欺詐」行為。
假設，某公司行為具有刑事違法性而涉嫌構成合同詐騙犯罪，則其建設工程合同效力必然存在重大瑕疵。
涉及建設工程合同效力瑕疵的另一重**律因素是某方合同主體存在「施工資質」方面的缺陷。例如，本文案例二中當事人莫志華與東深公司在一審庭審及訴訟中「自認」莫志華「掛靠」東深公司承建涉案工程的事實，此時行為人即涉嫌「資質欺詐」問題。
根據我國建築法的有關規定，從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具有的必備條件包括承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。同時設定了兩項禁止性規定，即「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式，用其他建築施工企業的名義承攬工程」和「禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程」。因此，在建設市場領域中普遍存在的「資質借用」和「資質掛靠」行為實際上均是違反述法律強制性規定的行為。
但是，建築法並未直接判定存在上述違法行為時的合同效力問題，而是應當根據《合同法》第五十二條關於「有下列情形之一的，合同無效----（五）違反法律、行政法規的強制性規定」來作出判定。
最高法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的《解釋》第一條對建築法的立法精神作出了準確的解釋：建設工程施工合同中存在「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的」情形的，則應當根據合同法五十二條的有關規定認定該建設工程合同無效。
事實上，最高法院《解釋》在整體上並沒有對建設工程合同的成立與效力等情形作出概括性判別規則，而是採取列舉合同「無效」、「可解除」或對無效主張「不予支援」等幾類情形來反向推定合同效力。
前文論及，最高法院之《解釋》採取列舉合同「無效」、「可解除」或對無效主張「不予支援」等幾類方式來分別判定建設工程合同的效力問題。
二、建設工程合同糾紛中兩類特殊的合同效力判別規則。
第一類：以對無效請求「不予支援」的方式附條件地認可瑕疵合同的效力。主要涉及三類情形：
首先是關於對承包人超越資質等級許可的業務範圍而簽訂的建設工程施工合同的效力，《解釋》即採取了有條件認可的判定規則。即在建設工程竣工前取得相應資質等級而當事人請求按照無效合同處理的，不予支援。
其次是對按照招投標法律體系成立或備案的合同一般不得認定為無效合同
再次是對墊資條款及勞務分包合同的效力予以有限度地認可。在《解釋》發布前，建設工程墊資條款及勞務分包合同的效力認定一直是司法實踐中的乙個難題。各地法院對此裁判結論不一。
墊資承包是建設工程實務領域中的一種屢禁不絕的現象，***建設主管部門多次發文禁止墊資承包，此種產業政策亦係強制性規範，那麼應當如何認定這種普遍存在的違規行為的法律效力就成為司法實踐必須解決的問題。
《解釋》對此的處置原則是不否認墊資合同條款的效力，規定當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支援。等於認可了墊資合同的法律效力，但同時要求約定的利息計算標準不得高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率；當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。
第二類：直接確認合同無效的情形。
應當明確的是，合同的成立、被實際履行或雙方當事人的認可均不是判定合同是否無效的充要條件。也即，有的合同即便依法成立，甚至是已經被履行完畢或是各方當事人沒有任何一方提出對合同效力爭議的，亦存有合同被確認為無效的情形。
諸如，《解釋》根據合同法第五十二條第（五）項關於違反法律、行政法規的強制性規定的行為無效，認定承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的等三類違反強行性規範的建設工程合同無效。《解釋》還賦予了發包人對所承包工程的「修復權」，用以維護其在合同無效情形下的合理利益關切，核心問題是修復後工程質量必須「驗收合格」。如果修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，法院不應予以支援。
這樣，就從司法裁判的價值導向來對承建人作出了必須注重工程質量的良好指引。
另乙個重大的司法實務問題是，如果工程質量不合格是否承包人無法得到任何工程款或是已經收取的工程款應當予以退還或收繳？筆者認為，不能如此機械地適用法律，在工程質量不合格的情形下，對承包人合理的工程成本價款請求權仍然應當給予適當的保護。
在合同無效的情形下以工程質量是否合格來盡力平衡各方權益是最高法院該司法解釋中的乙個亮點，這樣可以最大限度地在不違反合同法效力制度的前提下從務實的角度解決司法實踐中的難題。《解釋》規定合同無效但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。這就意味著，只要工程質量是合格的，無效承包合同中的**條款的效力沒有遭到否認，不必要啟動「鑑定」程式來為承包人的實際施工量重新定價。
但是，如果原有**條款存在「顯失公平」情形的該如何處置？尤其是在合同無效但工程質量合格時是否必須適用原**條款而不能突破原有價款條件的約束力？前述問題《解釋》付之闕如，司法實踐遇有此類問題該如何處置，留待後文解析。
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