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疑難問題解析(一)
朱樹英編者按：去年11月，最高人民法院出台《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下：《司法解釋》)後，有關煤體專門邀請上海建緯律師事務所主任朱樹英等專家，就如何正確理解和運用《司法解稻維護企業合法權益等問題，分別在上海、浙江、大連等地連續舉辦了幾期專題研討活動。
期間，來自各地的企業界代表還向專家們提出了大量的操作性問題。其中很多問題是非常有意義的。應廣大讀者要求，本刊從本期開始挑選一些具有較強典型的問題約請專家予以解答。
問題一：仲裁是否可以收繳合同無效後的非法所得
問：根據《司法解釋》第4條的規定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效後，人民法院可以憑職權收繳當事人已經取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是有法律依據的，《合同法》《民法通則》都有相同規定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。
這與法院和仲裁庭在處理優先受償權時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規定是「人民法院依法拍賣」。
而實際上，仲裁庭還是可以裁定的，只是裁定完了要由法院去執行。而且仲裁對收繳做出裁決後由法院去執行，和仲裁裁決本來就由法院執行也是不相衝突的。
問題二：補充協議亦需備案
問：施工合同簽訂後，雙方以補充協議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協議確未違反雙方的真實意思表示。而過後承包人又以補充協議違反招投標法為由要求認定補充協議無效，這時如何確定合同價款?
答：這就是黑白合同的問題。《司法解釋》規定，中標合同備案後，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。
當然，也並不是說合同簽訂後就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂後當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更後也需要再次備案，只有進行了重新備案後才能作為依據。這個問題就像是夫妻結婚後可以離婚再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續，未履行這個手續就是非法的。當然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關鍵是要有法定的變更事由。
問題三：變更事項確定後應在期內提出價款變更報告?
問：建設工程《示範合同》中關於確定變更價款的31．2款中約定：承包人在雙方確定變更事項後的14天內，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。
據此提出以下問題：承包人在14天內沒有變更的專項報告，但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定?
答：這涉及到變更的具體內容是什麼。有的變更只是確定乙個事實，上面寫著「情況屬實」甚至「收到」，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。
因此，我認為關鍵是看變更的手續到底是什麼，如果對具體價款已經作了明確約定的，作為合同結算依據加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那麼就以圖紙為準來確定變更價款，必要時可以交鑑定單位確定。這裡要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。
如果沒有合同約定也沒有默示條款，那麼7天期限就不應成為限制。
問題四：沒有約定計患，但有滯納金計付標準可以嗎?
問：《司法解釋》第17條規定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理，如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，．而約定了滯納金計付標準，對於這種情況如何適用?
標準是否有限制?
答：這裡有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關違約責任的規定是相符的。一種是補償性的，一種是懲罰性的。
這兩種違約金如果有約定都要從約定。這裡有個問題是當事人約定了違約金後又認為定的標準過高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。
因此關於標準應該沒有限制，約定即可。
問題五：合同沒有約定「過期作廢」怎麼辦？
問：依據解釋第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告後，發包人「在約定期限內不予答覆，視為認可竣工結算檔案」的，如何處理?另：
「不予答覆」如何理解?
答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現「過期作廢」這樣一種原則，這對制約某些發包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期後的法律後果——過期視作認可，實際上等於沒有充分利用「司法解釋」這一精神，自然視為沒有約定。
關於」不予答覆」的理解要注意其前面的限制條件是「沒有正當理由」。如果發包人有足夠正當的理由沒有答覆，則不能當然視為「不予答覆」。
問題六：逾期竣工責任沒有約定的如何適用司法解釋？
問：當事人雙方對逾期竣工責任沒有約定的，如何適用該解釋？
答：這個在法官的自由裁量範圍裡面，我個人認為利息可以包括裡面，其他違約金要看結果和當事人提供的證據之間的關係。
問題七：「一口價」的「三邊工程」如何確定造價?
問：簽訂合同時無設計圖紙，是邊設計邊旌工的合同，但合同又約定了」一口價」，那麼結算工程款發生爭議時，是依據解釋第22條，不予對工程造價進行鑑定，還是依據解釋第16條2款，參照定額重新審價?
答：這種情況就是根本違反建設程式中的基本規則的，我認為，只要幹活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。
這種所謂的」一口價」是沒有標的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包乾預算，全部開啟，叫做「約而不定，包而不實」，因為包乾的標的就是設計圖紙。如果計價方式不是定額的應當別論，有什麼其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式沒有，圖紙也沒有的，那麼就只能按照施工中的圖紙來計算。
二零零五年十一月十四日
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關於合同糾紛案的審理判決的調查報告 實踐時間 2013年6月 2013年9月 實踐內容 合同糾紛案的判決審理 實踐學員 劉凡 至2013年，我的大專學習已有2年時間，期間，我學習了 刑法 刑事訴訟法 民事訴訟法 合同法 行政法和行政訴訟法 和 民法 等一系列實體法和程式法。學以致用，為了加深對這些法...
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