成都精英律師團都燕果律師
工程建設中發包方與承包方建立起施工合同關係，這種施工合同關係基本的表現形式就是書面的《建設工程施工合同》及其附件、補充協議等。該施工合同以施工單位完成工程施工，建設單位支付工程價款為主要約定內容。《合同法》第269條明確規定了建設工程合同的含義和範圍，建設工程合同包括勘察、設計、施工合同;所以，施工合同屬建設工程合同的一種。
根據2023年2月18日《最高人民法院關於修改〈民事案件案由規定〉的決定》(法〔2011〕41號)，該規定第100項「建設工程合同糾紛」項下做了九個子項的劃分：(1)建設工程勘察合同糾紛(2)建設工程設計合同糾紛(3)建設工程施工合同糾紛(4)建設工程價款優先受償權糾紛(5)建設工程分包合同糾紛(6)建設工程監理合同糾紛(7)裝飾裝修合同糾紛(8)鐵路修建合同糾紛(9)農村建房施工合同糾紛。其實，根據《合同法》第276條的規定，建設工程監理合同應當屬於委託合同，不屬建設工程合同。
在民事案由規定中將監理合同列入建設工程合同類糾紛，主要考慮因其與建設工程密切聯絡而已。而建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農村建房施工合同糾紛均是施工合同衍生和細化的結果。
工程施工中容易出現合同糾紛，這些糾紛爭議焦點主要突出表現在七個方面：
1、施工合同的效力問題;
2、合同無效是否應進行結算;
3、備案合同和「補充協議」即黑白合同不一致，在結算時應採納哪乙份合同作為結算的依據問題;
4、對於建設部推薦施工合同版本通用條款中涉及的發包方逾期不結算是否視為認可送審價的問題;
5、工程款結算採取何種標準的問題;
6、訴訟中，造價司法鑑定(司法審價)的範圍;
7、關於工程質量、工期、農民工利益等問題。
在最高人民法院的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱「司法解釋」)出台前，這些爭議問題，往往不同地區不同法院作出了不一樣的認定。隨著司法解釋及相關批覆的出台，在實踐中統一了大家的認識，有不同意見的，也只能叫學理解釋或「一家之說」，作為目前實務還應當遵循司法解釋的規定才行。
一、建設工程施工合同無效的幾種情形
結合司法解釋之規定了，以下五類情形的施工合同無效：
1、承包人未取得建築施工單位資質或者超越資質等級;
建築施工領域實行嚴格的資質准入制度，《建築法》規定了施工企業實行資質強制管理。建設工程質量就是生命，施工企業的施工能力是保證質量的前提，對施工企業的資質管理與審察，是施工建設的基礎，無資質和超越資質的企業簽訂的合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應資質等級的，不能作為無效合同處理。
2、沒有資質或沒有相應資質的實際施工人借用有資質的建築施工單位名義的，通常說的「掛靠」;由於國家基礎建設的大規模上馬，城鎮化步伐的加快，投融資渠道不暢，建設工程高利潤回報加之管理存在很多不足，「掛靠」這一特殊形式就隨著建築業空前繁榮的市場應時而生。不具有法定資質的民營企業和實際投資人借用具有相應資質企業名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認為將此種情況不應認定為無效，主要理由就是不利於民營企業的發展和不利於推動經濟建設的快速發展;司法解釋最終否定了這種意見。將此情形作無效規定，維護了法律的價值，規範了建築業市場，使建設工程質量有了保障基礎，也推動了建築業健康有序的發展。
當然，司法解釋沒有對哪種情形屬「借用資質」予以明確，將此認定交給了法官。實務中一般有這麼幾個標準：第一，轉讓、出借企業資質證書的;第二，以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的;第三，專案負責人、技術負責人、專案質量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。
工程承包中存在三種情況之一或同時存在的，可以認定為掛靠，簽訂的施工合同屬無效合同。
3、必須招標的未進行招投標或中標無效;
《招標投標法》第三條對工程必須進行招標的範圍進行了規定，詳細的規定在《工程建設專案招標範圍和規模標準規定》中。凡屬規定在招標範圍的工程未進行招投標的，簽訂的施工合同無效。實踐中容易出現的問題：
一、必須招標的專案，總包土建與安裝工程以招標方式，而附屬工程如裝飾工程由建設單位直接發包，那麼，該直接發包的合同也屬無效合同;
二、必須招標的專案，總包中標後，建設單位基於各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效。《招標投標法》第五
十、五十
二、五十
三、五十
四、五十
五、五十七條規定了中標無效的六種情形。該法第四十五條第二款規定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同無效。
4、違法分包;
施工總包單位進行專案分包很常見，但違反規定的分包也可導致分包合同無效。如何認定違法分包，其標準就是《建設工程質量管理條例》第七十八條規定的幾種情形：
一、總包單位將工程分包給不具備相應資質的單位或個人的屬違法分包;
二、總包合同中未約定，又未經建設單位認可，總包單位將部分工程交其它單位完成的;
三、總包單位將工程主體結構的施工分包的;
四、分包單位進行再分包的。這幾類均屬違法分包。
5、轉包。
《合同法》第二百七十二條、《建築法》第二十八條都明確規定禁止轉包工程專案，《建設工程質量管理條例》第二十五條規定了不得轉包工程，該條例第七十八條規定了轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，。建設部124號令《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規定。需要注意，具有勞務作業法定資質的勞務承包人與總包方、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人不能以轉包違反法律規定為由請求合同無效。
二、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。
根據司法解釋的規定,無效施工合同是否應進行結算視工程質量是否合格而定。可分兩類情形：
一、竣工驗收合格;
二、驗收不合格，但經過修復後合格。這兩種情況下，施工方可以請求參照施工合同的約定來結算。司法解釋做出這樣的規定，**於《合同法》第五十八條的規定，合同無效後，因該合同取得的財產應當予以返還，不能返或者沒有必要返還的，應當折價補償。
工程施工合同顯然不適合返還，而適用折價補償。實踐中，對「折價補償」在無效施工合同的適用中有爭議。一些法院認為，無效後的結算就是工程量據實計算、計價方式參照合同約定結算;一些法院認為，按定額計算，利潤、管理費等不能計算。
但，司法解釋規定的按照合同約定結算，從文義上來看，就是按照合同約定的計價方式等來結算，涉及利潤、管理費等也應計算。在如此規定下，是否存在合同有效、無效都不影響結算呢?顯然不一樣，合同有效，合同當事方均應全面履行約定;合同無效時，前提是工程質量合格才可請求參照合同約定結算，結算範圍也應限於工程價款，涉及其他違約事項若參照合同尚存爭議。
故業內人士認為，出現這樣的結果完全是根據《合同法》的規定推導出的結論，而非鼓勵違法簽訂施工合同。實踐中，還有乙個問題容易出現：實際施工人往往從前手承包人手中接受施工工程，簽訂的合同價過低，實際施工人又如何主張權利?
有人認為根據司法解釋的規定，是否請求參照合同約定計算工程款是實際施工人的權利，而不是附帶的義務，那麼，合同約定價款過低時，也可不請求參照該合同計算;同時，從《合同法》對無效合同的系列規定來看，若是再分包合同無效，實際施工人與發包人形成事實上的施工合同關係，可主張參照發包人與直接承包人簽訂的施工合同來計算。當然，這僅是理論**，實踐中待考察。
三、施工方與建設方在備案合同之外，另行簽訂的施工合同(協議)等，在結算時，若該另行簽訂的合同(協議)與經過備案的中標合同的實質內容不一致的，應當以備案合同作為結算的依據。
涉及建設工程施工合同當事人簽訂的所謂「黑白合同」問題，即備案中標合同(即白合同)與另行簽訂的「補充協議」或「施工合同」等形式的合同(即黑合同)對結算的約定不一致而產生爭議如何處理。司法解發布台前，各地法院針對黑白合同在結算時如何認定存在爭議，而目前實踐中需執行該司法解釋的規定。在執行中還存在問題待明確：
一、黑合同是否當然無效，以及關於結算「實質性內容」的範圍。應當注意到司法解釋並未直接規定「黑合同」為無效合同，僅在涉及工程款結算依據存在爭議時，規定以中標備案合同為依據。實踐中，承包方起訴支付工程欠款時，與發包方往往對合同效力不持異議，按照不告不理的原則，法院也不必主動去認定合同效力問題，僅需確定按照哪乙份合同作為結算的依據。
涉及黑白合同「實質性內容不一致」的，這個「實質性內容」的範圍如何確定?根據《招標投標法》的規定，一般認為合同的實質性內容是指投標人的**、招標方式、技術規格等涉及合同主要事項的條款;《合同法》第十二條規定了合同當事人在合同中一般約定的條款內容，但並未明確規定實質性條款。實踐中，施工合同的實質性內容一般是指影響或者決定當事人基本權利與義務的條款，如工程價款、計價方式、工程質量、工程期限。
二、需要區分在中標備案合同之外另行簽訂的協議是屬於與備案合同不一致的「黑合同」，還是屬於正常的合同變更。這裡的合同變更屬狹義的，僅指合同內容的變更，不包括主體的變更。《合同法》明確了合同當事人協商一致對合同內容可以作出變更。
實踐中，不涉及合同實質性內容的變更形成的協議，就不屬「黑合同」;涉及實質性內容的，也應根據合同履行的實際狀況、具體細節來認定;如工程價款有微調，工期有延期、一些分專案有調整等，這些調整跟工程專案的實際情況有關，一般工程施工中發生的設計變更、工程量增減、諸多原因的工期變更等，在實際施工中因客觀原因導致的簽證、技術核定等發生的對原備案合同內容的變更就不屬「黑合同」;故，是否屬於對實質性內容變更的「黑合同」還不能一概而論，應根據工程施工的具體情況來作出具體的分析，應當把握合同當事人的合同變更權利不被不合理的限制和排除，又應當考量合同當事人是否通過簽訂黑合同搞不正當競爭來損害國家、社會公共利益和他人的合法利益，這又成為法官的自由裁量權範圍了。
三、存在黑白合同不一致按白合同結算的規定，應當有個前提，就是這個備案的合同是通過招標投標方式形成的中標合同;沒有經過招標投標形成的合同即或也備案了，但不符合司法解釋第二十一條之規定。這裡還需注意的是，備案程式不是合同生效的條件，屬行政監管手段，並在出現多個合同版本時，備案合同有利於維護交易秩序和交易規則。
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