據資料表明,國際工程投資額以每年10%的速度遞增,索賠爭端也以每年10%左右的幅度增長,而索賠額的增長幅度還要大。可見,索賠作為承包商利用合同保護自己合法利益的手段和**,在整個國際工程承包中占有越來越重要的地位。目前,我國的建築經濟正在加快與國際接軌的步伐,在國際工程承包競爭日益激烈的情況下,應盡快將索賠工作放在十分重要的位置。
但是,由於舊的管理體制和傳統觀念的影響,導致我國建築工程施工索賠存在著種種弊端,主要表現在以下幾個方面:(1)當前我國的承發包雙方對工程索賠的認識不夠全面、正確。(2)合同管理以及企業的內部管理工作與索賠的要求,有一定的差距。
(3)實施索賠的方法、程式等不夠科學。就此,筆者認為要改變現狀,提高我國工程施工索賠工作質量,應注意以下幾點。
1 提高對施工索賠的認識並加深重視程度首先,要正確理解索賠的含義。我國早在十年前就引入了索賠的概念,但由於傳統觀念的影響,不少人認為索賠僅僅是一種合同糾紛,並把索賠得到的費用看作是一種意外之財,由此,受害人往往基於對自己信譽及對今後工程承攬等方面的考慮,不敢提出索賠,這就形成了對索賠認識上的誤區。因此,要使索賠工作更順利的進行,必須走出認識誤區,正確理解索賠的含義。
索賠,僅從字面意思看,即索取賠償。在2023年版的《辭海》中,索賠被具體解釋為「交易一方不履行或未正確履行契約上所規定的義務而受到損失,向對方提出賠償的要求。」這種解釋已將「索取賠償」的範圍具體化,但對於工程承包中的「索賠」還不夠全面。
英文中工程承包中的索賠叫「claim」,而「claim」並非只有「索取賠償」的意思,其真正的原意表示「有權要求」,法律上叫做「權利主張」。另外,從工程施工索賠的範圍看,只要不是承包商自己的責任,除業主(或業主代表)違約外,合同檔案的缺陷、合同變更、不可抗力事件等因素造成工期延長和費用增加都可以提出索賠,其範圍已遠遠超出《辭海》中的解釋,明顯表現為一種權利要求。因此,可以說,工程施工索賠並非只是「索取賠償」,更是一種「權利主張」。
在fidic條款中,索賠(claim)是這樣定義的:一是承包商對某事物的權利要求(claimndemnity),即指承包商對未來應獲得權利的索要。二是承包商依法索要由於受到未預料的危害或業主違約享受的權益(claim of damage)。
正確理解了索賠的基本含義,就不必對索賠存有任何羞怯或懼怕的心理,要看到它不是無理的爭利,而是一種正當的權利要求,是在正確履行合同基礎上爭得合理的償付。如果在乙個周期長、金額大的建築工程承包中,沒有一次索賠的發生,那麼合同雙方法律地位的平等性就將令人懷疑。其次,從建築工程承包發展的現狀看,由於建築承包業已形成了競爭激烈的賣方市場,使工程承包中業主始終處於主動地位,他們在受到利益上的損失時可以通過拒付工程款等手段來解決,而承包商們為了在競爭中取勝又不得機會。
美國從2023年到2023年,承包商們所簽訂的施工合同增加了90%,而稅前利潤卻下降了10%,在這種情況下,承包商如果不善於索賠,就可能無法繼續生存。另一方面,工程承包過程中存在著明顯的風險不對等。如前所述承包商競相壓價,已增加了自身風險,而施工過程中主客觀條件的變化又會給整個工程帶來許多不確定因素,使承包商所承擔的風險遠大於業主。
但如果承包商進行必要的索賠,由業主承擔部分風險,則可以減少甚至避免損失,維護自己的正當權益,就這點可以看出,索賠實質上是業主和承包商對相互間承擔風險的再分配。因此,工程承包企業作為自負盈虧的現代企業,為追求自身的生存發展,應充分重視索賠,正確把握對索賠的認識,深入探索其形成的根源,掌握其方法,以積極的態度作好索賠工作來維護自己的利益。
2 加強對施工索賠的管理,大力提高索賠的工作水平。
2.1 要設立高素質的索賠班子,明確工程職責。
索賠是一項綜合性很強的工作,融工程技術、施工管理的經驗、法律、檔案編制、談判技巧等為一體,並且貫穿於專案管理的全過程。因此,要加強索賠的管理,建立乙個專人負責的索賠班子是十分必要的。其班組成員必須具備豐富的施工經驗,熟悉施工中的各個環節,具有參與投標編制單價、合同談判的經驗,還要有一定的財會知識和敏捷的談判才能以及良好的文學修養,能夠科學的開展索賠工作,充分地證明自己提出的索賠是令人信服的。
他們的工作職責概括地說是:全面地負責索賠問題,收集整理各種有關資料,潛心研究工程合同及有關的法規政策,對工程專案進行動態分析,尋求索賠機會,處理索賠事宜以提高索賠的成功率,保障整個工程建設順利進行。
2.2 要抓好專案管理,使專案管理與索賠管理有機地結合起來。
(1)加強合同管理,使索賠有根有據,理由充分。首先,要簽訂有利的合同檔案,使得無論進行索賠或者反索賠都能得心應手,有理有據。反之,則索賠往往難以成功。
例如:我國小浪底工程建設中,以德國普林公司為責任方的聯營體中標的洩洪工程,由於工程規模大、範圍廣、地質條件複雜,設計的修改和變更達上百次之多。截止2023年2月底,承包商共提出設計變更112項,但是,工程師只認可了其中44項,其主要原因正是由於合同中事先未澄清變更的概念。
由此可見,簽訂乙個有利的合同是索賠成功的前提。其次,加強合同的管理必須在實際施工的每一天,每乙個環節將實際情況與合同情況相對照,一旦有與合同不相符的情況,即可作出索賠報告。
(2)注重計畫管理,發現索賠機會。即通過施工計畫和實際狀態對比分析抓住索賠機會。業主的失誤往往表現在不能及時交付圖紙、不能及時提供合同規定的施工條件以及設計錯誤、決策錯誤、變更工程量等影響工程正常施工的干擾事件上。
而工期索賠值的計算是工程總的計畫和實際的施工網路關鍵線路分析得到的,因此加強計畫管理工作,有利於施工索賠。
(3)加強成本管理,確定合理索賠值。索賠值是以合同**為計算基礎,是實際成本和計畫成本的差額,實際成本必須以工程成本核算資料為依據。承包商施工過程中應時刻掌握成本動態,分析由於所有干擾事件引起的直接成本損失和間接損失,以便準確、合理地計算索賠值。
(4)規範文件管理,確保索賠成功。索據的提出要有完整準確的證據。證據作為索賠檔案的重要組成部分,關係到索賠的成敗。
證據不足,以及證據提供不及時等,索賠都難以成功。索賠檔案必須具備真實性、關聯性、及時性、可靠性。它一般分為兩個部分:
①工程專案資料,主要用於證明業主負有賠償責任,它包括:招標檔案、合同文字、各種紀要、協議、雙方的往來信函,施工現場的有關檔案、計量表、工程**、氣料。②工程基本會計資料,這部分資料主要用於確定承包方實際所受損失數額以及以此為基礎的索賠金額,它包括:
施工預算和日常支出情況、施工進度款的申請支付單證、各種材料裝置的採購單、財務會計帳目、財務信件、工程預算、工程成本報告書、工資單據、貨幣貶值和匯率等方面的資料。這些資料發生頻率高、數量大且雜亂無章,如果沒有科學的管理,則可能使證據的提供不能及時充分,從而影響索賠,甚至貽誤索賠機會。因此,這項工作應委派專人負責,並輔以計算機進行管理,以節省大量的時間、提高索賠工作效率。
3 工程施工索賠還應注意的關鍵問題
3.1 規範健全索賠制度
從索賠的範圍、內容、工作程式、步驟、遵循的原則到工程現場所發生的一切事件的全部資料、資料、檔案以及這項工作的方式、方法等均科學化、程式化。
3.2 積極把握索賠機會,及時提出索賠報告
fidic條款規定,索賠事件發生28天內,承包商要向業主及其監理師提出索賠通知,10日內予以批示,否則視為預設。該規定中提出的時間也是索賠的最佳時機。有些承包商為了趕工程進度,沒有及時解決索賠或者對解決結果不滿意而將問題積累下來,在工程完工後再進行綜合索賠,這樣不僅涉及到利息、**的利潤補償,使索賠複雜化,而且還使合同雙方矛盾愈加尖銳,索賠往往不易成功。
例如:某道橋公司在非洲承接一道橋工程,向業主提出索賠,提出時間為2023年9月6日,而索賠事件卻是2023年7月3日下午有農民阻擋攪拌機作業,要求索賠窩工費用0.3萬美元……,累計以上單項索賠,承包商要求工期延長3個月,費用總索賠103萬元。
但索賠的最終解決是:索賠報告提出不及時、索賠不成立……,累計以上索賠成立各項,業主只同意延長工期6個月,交付索賠費用85.6萬美元。
因此,僅有正當的索賠理由和索賠依據是不夠的,還應積極把握時機,及時提出索賠報告。
3.3 要提供規範完善的索賠報告
索賠報告要證據確鑿充分、語言簡明賅要;要引用合同條款、建立事實與損失之間的因果關係,說明索賠的合理合法;要突出強調干擾事件的不可預見性和突然性,及承包商為了避免干擾事件的影響和損失所盡的最大努力,並說明採取哪些能夠採取的措施。特別要注意的是承包商在報告中應盡量避免使用強硬或不友好的**式語言。
3.4 要注意靈活、有的放矢的談判技巧
在索賠談判中的應用在索賠談判中,既要盡可能依靠充分的證據和資料,按照有理、有利、有節的原則進行談判,又要講究策略和談判的靈活性,要注意將眼前利益和長遠利益綜合考慮。如索賠次數較多時,要著眼於數額較大,有影響的事件,對一些較小的事件,可不必斤斤計較。如打算同業主建立長期合作關係,或打算在工程所在國擴充套件業務,那麼在索賠談判中應強調雙方的利益共同點和特殊的合作,避免正面衝突,採取和平方案解決爭議問題,在必要時還可以作出一定的讓步。
總之,工程索賠是一項專業性很強的工作,是做好工程承包的重要環節,有其獨特的規律性,應在實踐中不斷探索、研究,大膽運用,以提高其工作水平和效率,只有這樣才能確保工程承包中較好的經濟效益。
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一 索賠分類 按照索賠的目的可以將工程索賠分為費用索賠和工期索賠。費用索賠的目的是要求經濟補償。當施工的客觀條件改變導致承包人增加開支，要求對超出計畫成本的附加開支給予補償，以挽回不應由承包人承擔的經濟損失。費用索賠的費用內容一般可以包括人工費 裝置費 材料費 保函手續費 貸款利息費 保險費 利潤及...
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