——有關假冒註冊商標罪完善問題的幾點建議
摘要：近年來，隨著人們對商標價值的認同與企業創品牌意識的增強，強大的經濟利益驅動下的假冒他人商標的「搭便車」行為也相伴而生，而且，近年來這種行為日益增多並出現了一些新形式。面對日益嚴重化、複雜化的假冒註冊商標行為，刑法作為商標法律保護的重要組成部分，對此類行為的打擊上卻相當有限，這對於保護商標專用權，維護消費者合法權益，維持正常的市場經濟次序極為不利。
下面就以對假冒註冊商標罪的客觀要件的界定為引子，闡述我國刑法對假冒註冊商標行為的刑事制裁的不足之處，及其改進方案。
關鍵字：刑事制裁、服務商標、trips協議、反向假冒
正文：我國刑法第213條的規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。這就是刑法關於假冒註冊商標罪的規定。
根據上述規定，對於假冒註冊商標罪地認定的核心要件在於本罪的客觀構成要件上，具體包括以下幾個方面：
(1)未經註冊商標所有人許可，擅自使用他人註冊商標。這是構成假冒註冊商標罪的前提條件。(2)在同種商品上使用與他人註冊商標相同的商標。
所謂的「相同的商標」，在此應做廣義上的理解，不僅包括絕對相同的商標還包括實質相同的商標。前者是指與註冊商標在即音、形、意等構成要素上完全相同的商標，後者是指雖有個別次要要素不完全相同，但主要要素完全相同或幾乎在整體上幾乎沒有差別，足以以假亂真，一般消費者用肉眼難以辨別。(3)情節嚴重。
對於一般的假冒註冊商標的侵權行為，只需用民事、行政手段加以解決，不需動用刑罰手段。一般說來，衡量某一假冒註冊商標行為的情節嚴重與否的主要標；隹是非法經營額的大小，同時考慮其他因素，如是否是假冒他人馳名商標、人用藥品商標，是否曾因同類行為受過多次行政處罰等。
從上述的分析看來，我國現行刑法對假冒註冊商標的行為的打擊範圍明顯過於有限，不僅保護物件過於狹小，未將與註冊商品商標具有相同法律地位的註冊服務商標納入刑法的保護視野，而且對假冒註冊商標的行為方式的規定也過於單一，明顯不利於對商標權人和消費者利益的保護。這無疑不利於對此類行為的有效控制。無怪乎有人認為，「當前對一些商標的侵權和犯罪依然猖獗，究其原因除了經濟利益的因素以外，還有刑法對該類犯罪的立法相對滯後，執法措施不力，智財權的保護意識較差等原因。
為了加大刑法對假冒註冊商標的打擊力度，完善假冒註冊商標犯罪，有效預防、控制商標犯罪，全面履行trips協議，至少應從以下幾方面完善假冒註冊商標罪。
一、應在刑法中明確對註冊務商標的保護
服務商標是指金融、運輸、建築、旅館等服務性行業所使用的區別性標誌，即提供服務的人在其向社會公眾提供的服務專案上所使用的標誌。對於服務商標，從trips協議的有關規定來看，其法律地位與商品商標是一樣的，如trips協議第15條第一項規定：「任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標」；第16條規定：
「，以造成混淆的可能」。該協議第61條對於兩者也要求各成員國給予相同的保護：全體成員均應提供邢事程式及刑事懲罰，至少對於有意以商業規模假冒商標(筆者注：
當然包括註冊服務商標)或版權盜版的情況是如此。」我國商標法第4條第3款也明文規定：本法有關商品商標的規定，適用於服務商標。
而我國刑法第213條規定的「假冒註冊商標罪」的罪狀表述為「在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標」，按罪刑法定原則，假冒註冊商標罪的犯罪物件並不包括註冊的服務商標。因為假冒註冊服務商標的行為特徵應該是「在同一種服務上使用與其註冊商標相同的商標」。
未能將與商品商標法律地位相同的服務商標納入刑法的保護是商標權保護的乙個不足之處，為了適應入世後必將日趨增多的國際服務**與國內第三產業的蓬勃發展態勢，我們應將對服務商標的保護在刑法中予以明確。
二、完善假冒註冊商標的行為方式
一般的假冒註冊商標的行為方式，根據商標法第52條第一款的規定，包括了以下四種：(1)在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標。(2)在同一種商品上使用與他人註冊商標近似的商標。
(3)在類似商品上使用與他人註冊商標相同的商標。(4)在類似商品上使用與他人註冊商標近似的商標。對於以上四種行為均可以作為侵犯他人註冊商標專用權的行為而予以相應的民事或行政制裁。
而刑法卻只將情節嚴重的「在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標」的行為認定為犯罪，其他三種同屬於侵犯他人商標專用權的行為卻無論銷售數額多大，情節多嚴重，一律不能作為犯罪來處理，其合理性值得懷疑。
(1)從行為性質和社會危害性上來看，後三種行為方式與第一種並無實質性差別。
商標的功能在於向公眾傳達產品的**，進而在產與公眾之間架起一座溝通的橋梁，消費者通過商標識別辨認他熟悉的商品，生產者則通過商標建立信譽保證持續經營。商標註冊人取得商標專用權之後，就可以在核定使用的商品(服務)上獨佔的使用自己的註冊商標，而且也只」以核准註冊的商標和核定使用的商品為限」。但對商標專用權的保護範圍卻遠遠不止於此，註冊商標專用權人不僅有權禁止他人擅自在相同的商品上使用與其註冊商標相同的商標，而且還有權禁止他人在相同的商品上使用與其註冊商標相近似的商標，甚至有權禁止他人在與其核定使用的商品相類似的商品上使用與其註冊商標相同或相近似的商標，以避免引起混淆，侵犯他人商標專用權和消費者利益。
第一種行為可以誤導消費者，損害商標權人的商品聲譽，後三種行為同樣可以以假亂真，侵犯他人的商標專用權，擾亂國家正常的商標管理，危害商品經濟的持續健康發展。正因為如此，商標法第52條第1款明確將上述四種情形認定為民事侵權，但刑法卻只將「在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標」這種情形規定為犯罪，其範圍比一般的民事侵權大大的縮小了，極不利於對此類行為的有效遏制。
應該說一般的違法與犯罪之間並無絕對的界限，既然第一種行為在情節嚴重的情況下可以上公升為犯罪，其他三種假冒註冊商標侵權在其社會危害性達到一定程度的時候，也應該可以作為犯罪來處理，這樣才有利於對商標專用權的全面保護。
(2)對後三種行為方式予以刑事打擊是trips協議對各成員方的最低要求，也與其他國家的立法相一致。
trips協議作為wto的三大支柱之一，對智財權保護的效力、範圍、標準、基本原則和保護方式等提出了新的要求，並首次要求各成員方對智財權保護提供刑事程式和刑事懲罰。trips協議第61條規定：「全體成員均應提供刑事程式及刑事懲罰，至少對於有意以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況是如此」，。
我國刑法雖然對達到一定「商業規模」(主要標準是銷售金額的大小)的「在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標」的行為予以刑事懲罰。但卻將其他三種達到一定「商業規模」的同樣有「造成混淆的可能」的假冒註冊商標的行為絕對的排除在刑事懲罰的範圍之外，這不利於我國全面履行trips協議和融入全球經濟一體化的程序之中。
而且，「從國際智財權保護的發展趨勢來看，乙個顯著的特點是越來越注重用刑法予以保護」。」世界上已有許多國家，尤其是智財權保護制度起步較早的國家，包括英國、美國、日本、泰國、法國、德國、我國的台灣和香港地區等都將上述行為規定為犯罪。以富有代表性的法國智財權法為例，該法第716-9-1條規定：
凡有下列情事者，處兩年監禁及100萬法郎罰金：侵犯商標註冊賦予的權利及由此派生的禁令複製、仿製、使用、貼附、消除及變動商標、集體商標或集體證明商標的。」該規定明顯已將上述行為方式用刑法加以規制。
隨著我國改革開放程度的加大和對外經濟往來的增多，刑法對假冒註冊商標行為的打擊不力必將影響中國與其他國家之間的**往來和中國的國際聲譽。因此立足於本國的商標犯罪的具體情況，借鑑其他發達國家對商標保護的成功經驗，對完善我國商標保護制度，促進國際**與合作具有十分重要的意義。
(3)我國目前商標侵權的現狀要求我們擴大假冒註冊商標罪的行為方式。
我國由於商標權利意識的淡薄，以及激烈的市場競爭和強大的利益驅動，商標管理的漏洞與對商標侵權、犯罪的打擊不力等原因，假冒商標的行為在我國屢見不鮮，據不完全統計，每年通過工商行政部門查處的商標案件高達10萬件。」與商標案件氾濫形成鮮明對比的是，我們對商標侵權的刑事制裁卻少得驚人，我們目前對商標權的保護主要還是停留在行政和民事司法的層面。長期以來，認為侵犯他人商標權的假冒行為僅僅是一種民事侵權的觀念在中國的老百姓當中根深蒂固，大多數國人並未認識到情節嚴重的假冒他人商標的行為是一種經濟犯罪行為。
畢竟我國的商標概念從提出到加強保護僅僅是近十幾年的事，這就更需要在刑法中對此類假冒行為嚴厲打擊，這樣才有助於國人正確認識商標侵權對市場經濟的嚴重危害性，有助於減少此類行為。而且，從法經濟學的角度來看，將上述行為犯罪化必將加大此類行為的法律成本，這對於遏制此類由理性的市場主體經過利弊權衡的違法行為具有顯著的效果。
三、應將反向假冒的行為犯罪化
所謂的反向假冒是指：未經商標註冊人許可，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的行為。反向假冒的行為表現形式雖然與傳統的假冒行為不同，但在行為性質上並無實質差別，是同樣損害了他人的商標專用權，影響了商標功能的正常發揮，欺騙了消費者，造成商品流通秩序的混亂。
對於情節嚴重的反向假冒行為完全可以運用刑事手段予以制裁，其理由如下：
(1)從行為本質來看，反向假冒行為是一種侵犯商標專用權的行為。
商標的價值在於商標具有識別商品、保證商品質量以及廣告宣傳、**等作用，而商標之所以能正常的發揮這些功能，是因為商標在企業的商品與消費者之間建立了乙個資訊傳遞的渠道，因此商標功能的發揮必須以商標與商品的完全結合為前提。而商標專用權賦予了註冊商標所有人依法在其商品上使用其註冊商標，並禁止他人假冒、撤換，其目的就在於保障商標與商品的結合。而無論是在相同或類似商品上使用與註冊商標相同或近似的商標的行為，還是將他人商標取下而換上自己的商標的行為，都切斷了源商品與源商標的聯絡，切斷了生產者與消費者之間的橋梁，妨礙了商標功能的正常發揮，侵犯了他人的商標專用權。
(2)反向假冒行為的現實危害性.
近幾年，隨著商品經濟的日益發達，商標的價值逐漸為人們所認識，假借他人商品為自己創晶牌的企業越來越多。這種商標反向假冒行為有逐步增加的趨勢。而且，我國現在的反向假冒案件，許多都是國外大公司反向假冒我國的質優價廉的商品。
這對於我國起步較晚的民族企業實施的「名牌戰略」將是極端不利的。隨著我國企業的技術水平日益提高，產品在國際市場上已經有了很強的市場競爭力，但我國企業在國際上的馳名商標卻屈指可數，這對我國參與國際競爭非常不利。如果不打擊這類行為，許多國外的大公司盡可以買進我們價廉物美的商品，再將它們換上自己的商標，去創他們的牌子，開拓他們的市場，而我們始終只能為他人做嫁衣裳，無法在國際市場上站穩腳跟。
正因為如此，2023年10月通過的商標法的修正案明確的將反向假冒的行為認定為是侵犯他人商標專用權的行為，這是為應對日益增多的反向假冒行為所做出的乙個及時、必要的調整。刑法如果未能相應的將這一可能嚴重侵犯他人商標專用權的行為作為犯罪來懲處，就無法實現其作為利益保護的最後一道防線的價值，我國對商標權的保護體系就不完整。
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