一、 制度建立的前提條件
關於《物權法》第106條不動產善意取得制度的前提條件，我國學者有兩種不同的意見：第一，無權處分說。鑑於《物權法》第106條規定，「無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的……」，因此該說將法條中「無權處分人」解釋為在無權處分情況下沒有處分權的人，從而得出不動產善意取得制度的前提條件為無權處分。
這種學說得到了立法者的贊同，他們也提出，善意取得的前提條件是受讓人不知道讓與人無權處分的事實，[9]即無權處分，取得人信賴的客體是處分人的處分權。第二，不動產登記簿錯誤說。[10]此說認為可借鑑德國法關於不動產登記簿公信力制度的規定，將不動產登記簿錯誤作為不動產善意取得的前提條件。
不過，「不動產善意取得制度保護的不是取得人對登記簿的信賴，而是對處分權人有無權利的事實的信賴。」[11]這表明，在這位學者看來，不動產善意取得制度保護的不是對不動產登記簿的信賴，而是對處分權人為有權處分人的信賴。這無異於將登記簿錯誤等同於將無處分權人登記為有處分權人，實際上是無權處分說的另一種表達方式而已。
在德國和瑞士學者看來，德國和瑞士民法不是將無權處分，而是將不動產登記簿不正確規定為不動產登記簿公信力的前提條件。[12]他們所講的不動產登記簿不正確並非**於法條本身，而是從不動產登記簿的正確性擬制中推導而來，並非從對無權處分人的處分權中演繹得來。例如，《德國民法典》第892條第1款規定：
「為有利於根據法律行為取得一項權利或者取得該項權利上的權利的人，土地登記簿中所記載的內容應視為是正確的……」。又如，《瑞士民法典》第973條第1款則規定，「出於善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人……」。由上述規定可知，德國和瑞士皆將不動產登記簿的內容擬制為正確，並要求取得人善意信賴不動產登記簿的登記，這樣就在不動產登記簿的登記與善意保護之間建立起了聯絡。
取得人信賴的是不動產登記簿的內容而非處分人的處分權。[13]與此不同，在動產善意取得中，取得人信賴的是無權處分人的處分權，占有在這裡起到了體現處分權的權利外觀的作用。[14]是故，德國和瑞士均在不動產登記簿公信力制度之外，對動產的善意取得另行作出了規定（《德國民法典》第932條，《瑞士民法典》第933條）。
我國之所以將無權處分作為不動產善意取得制度的前提條件，與《物權法》第106條將善意取得制度統一適用於動產、不動產和《合同法》第51條關於無權處分的規定有關。善意取得制度以善意作為補正無權處分人處分權瑕疵的正當性根據。由此可知，儘管轉讓合同無效這個要件最終未被規定為善意取得制度的構成要件，實踐中法院通常不會認定轉讓合同無效，而是依據善意取得制度判定受讓人取得相應的不動產物權。
這依然是一種以債權合同和意思主義為中心的物權變動模式，僅在受讓人的善意和無權處分人的行為之間建立起了邏輯聯絡，並未直接涉及不動產登記簿的正確或不正確的狀況，忽視了不動產登記簿的作用。
相比之下，德國、瑞士將不動產登記簿不正確而非無權處分視為不動產登記簿公信力制度的前提條件，這一方面與它們在立法技術上對不動產登記簿的正確性和完整性擬制有關，[15]另一方面與它們將從無權利人處取得動產、不動產分別予以規定的做法相關。值得注意的是，不動產登記簿的公信力對不動產登記簿的擬制作用與不動產登記簿的權利推定作用之間存在顯著不同。這一點並未引起我國學者的足夠注意。
甚至有學者將《物權法》第16條不動產登記簿的推定看做不動產登記簿的公信力。[16]其實，不動產登記簿的權利推定體現的是不動產登記簿形式上的公示作用（formelle publizitaet），而不動產登記簿的公信力顯現的是不動產登記簿的實質公示作用（materielle publizitaet）[17]權利推定僅具有程式法上的意義，旨在免除登記權利人對自己享有物權的證明負擔，而並不能產生實體法上的法律效果。該推定效力僅有利於不動產登記的權利人，善意第三人並不能依據該權利推定獲得實體法上的保護。
就效力範圍而言，不動產登記簿的權利推定作用只具有積極公示（positive publizitaet）的效力，即推定已登記的物權存在，已登出的物權不存在，並不涉及未登記的權利和處分權限制。可見，權利推定作用並不能解決不動產之上的權利負擔問題。從這個意義上來說，不動產登記簿的權利推定作用和占有的權利推定作用一樣，不具有完整性推定即消極公示（negative publizitaet）的作用。
占有作為權利外觀只具有表徵物權歸屬的作用，而不可能表徵物上的負擔，因此，占有的權利推定效力並不涉及物上的負擔。在動產善意取得時，物上的負擔是否消滅必須另行規定。《物權法》第108條解決了動產善意取得的物上負擔問題，該條規定，「善意受讓人取得動產後，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。
」然而，《物權法》並未規定，善意受讓人取得不動產後，該不動產上未登記的權利或權利限制是否消滅。實踐中許多問題與此相關，例如，不動產之上未登記的共有物權在善意取得時是否當然消滅的問題。這不能不說是乙個缺憾。
與《物權法》的上述欠缺不同，德國和瑞士通過不動產登記簿公信力的擬制作用解決了不動產之上未登記的權利和權利限制是否消滅的問題。不動產登記簿公信力具有對不動產登記簿的完整性擬制效力，除了已登記的物權的存在，還包括未登記的物權和未登記的處分權限制不存在。這便從效力範圍上超越了不動產登記簿的權利推定作用。
不同於權利推定效力的程式法作用，不動產登記簿公信力的擬制作用將不正確的不動產登記與實體法律效果相聯絡，從而產生實體法上善意保護的法律效果。從舉證的角度看，不動產登記簿的權利推定可以通過證明不動產登記簿不正確或存在可疑之處而被推翻，而不動產登記簿的公信力的正確性和完整性推定是不可推翻的。不論對於確實存在的不動產登記簿不正確，還是可能存在的不動產登記簿不正確，取得人均可依據不動產登記簿公信力受到善意保護。
由此可知，不動產登記簿公信力在實體法上的效力排除了反證權利取得有瑕疵從而推翻善意保護的可能性，取得人不能夠放棄所受到的善意保護。[18]因此，德國主流學說將不動產登記簿公信力視為法律的擬制，而非不可推翻的推定。[19]，而且實現了對取得人善意的推定。
這樣一來，善意在不動產登記簿公信力制度之下是排除善意保護的消極要件。取得人受善意保護既無須證明自己不知道不動產登記簿的不正確，也無須證明自己已知不動產登記簿的內容。可見，德國法和瑞士法上不動產登記簿公信力的主觀善意均體現為善意推定，這是基於不動產登記簿公信力制度的一種可以推翻的假定，而不是從實體法上對取得人提出的善意要求。
可以說，不動產登記簿的擬制功能既實現了對善意的推定，又完成了將不動產登記簿的程式法推定作用向實體法保護功能的超越。[20]
由上述分析可以看出，德國和瑞士對不動產登記簿公信力和動產善意取得分別進行規定有兩個立法技術上的原因：一是不動產登記簿公信力制度解決了實體法上的正確性和完整性的推定問題，實現了實體法上的保護效果，而善意取得制度並不具有這樣的功能。因此，不論是我國，還是德國和瑞士，均需要對實體法上的物上負擔問題做出特別規定；二是不動產登記簿內容不正確的情形不限於處分人無處分權，還包括其他如預告登記等非物權的權利限制情形。
無權處分不足以成為概括德國法和瑞士法上從無權利人處取得動產和不動產的前提條件，取得人僅依據不動產登記簿的權利推定效力也不能實現實體法上的法律效果。
德國和瑞士的學者多認為，善意保護的立法技術不是一項一般性的法律原則，而是一種例外性規則。基於一定權利外觀而受到保護的當事人的地位必須符合法律規定的要求。在缺乏特別規定的情況下，應根據實際法律狀況來判斷法律效果。
[21]因此，不論是動產的善意取得制度還是不動產登記簿公信力制度，皆應以法律的特別規定或者通過法律解釋不至於引發異議為前提。善意保護不僅涉及到法律交易中原權利人與第三人的利益平衡問題，更涉及到交易安全的保護問題，因此，不論在何種限度內對善意第三人的利益進行保護， 必然以犧牲原權利人的利益為代價。是故，各國在立法和法律解釋上均對善意保護採取謹慎的態度。
對於我國不動產善意取得制度而言，法律規定善意保護只適用於無權處分的情形，而未規定由其他原因引起的不動產登記簿不正確時的善意保護。由於《物權法》未規定不動產登記簿的公信力，不動產登記簿的消極權利推定效力（未登記的物權不存在）和完整性推定效力（未登記的處分權限制不存在）難以依據不動產善意取得制度的構成要件來確定其實體法上的法律效果。因此，以不動產登記簿不正確替代無權處分作為不動產善意取得制度前提條件的做法並不符合善意保護的理論。
二、制度構造的理論基礎
從權利外觀理論的角度來看，無權處分和不動產登記簿不正確分別構成了不動產善意取得制度和不動產登記簿公信力的權利外觀，但二者並不具有互相替代的基礎。原因在於，權利外觀理論不是乙個統一性的原則，一般認為，它只能作為解釋法律制度的基礎，而不能作為法律制度產生的依據。雖然可以依照權利外觀理論來理解不動產善意取得制度和不動產登記簿公信力制度，但並不能由這一理論推出兩個制度適用的前提條件及理論基礎。
適用權利外觀理論的各種制度雖均以保護交易安全為目的，但是它們各自的法律構造和法律後果卻存在諸多不同。因此，權利外觀原則沒有統一的表述。[22]我國和德國、瑞士在立法上對不動產善意取得制度和不動產登記簿公信力制度的不同規定，正反映了權利外觀理論的上述特點。
無權處分中權利外觀事實的形成以不違背原權利人意思為前提，且權利外觀的形成是由原權利人的行為引起，其行為的可歸責性是權利外觀形成的要件之一。據此，誘因原則被視為無權處分的理論基礎。不具有處分權這個事實是由原權利人的行為而引起的，正是由於原權利人行為的可歸責性導致了其相對於取得人而言不值得保護。
可見，原權利人的行為與權利外觀的形成之間存在必然聯絡，原權利人在權利外觀形成中的可歸責性構成信賴保護的條件。與此相比，不動產登記簿的登記錯誤並不一定與原權利人的行為有關，不論不動產登記簿錯誤是否由原權利人的行為直接引起，皆不影響取得人受到善意保護。[23]不動產登記簿登記錯誤這個權利外觀的形成既不考慮原權利人的意思，也不考慮原權利人的行為與權利外觀形成之間的關係。
相對於誘因原則，德國學者將不動產登記簿公信力的理論基礎稱為純粹權利外觀原則。[24]
結合《物權法》第106條和第107條的規定來看，動產善意取得制度貫徹了誘因原則，排除了非因權利人行為導致的對遺失物的無權處分。無權處分作為動產善意取得制度的前提條件，應當在不違背原權利人的意思的情況下形成，而物的遺失行為並不符合原權利人的意思，因此對於遺失物不適用善意取得。《物權法》沒有明確規定不動產善意取得制度是否適用誘因原則。
德國和瑞士學者多認為，誘因原則並不適用於不動產交易。理由是，誘因原則旨在從原權利人的行為中找到善意保護的正當性根據，不動產交易中善意保護的正當性根據難以從原權利人的行為或過失中得出。在動產交易中，原權利人的行為直接導致了占有這一權利外觀的形成。
在不動產交易中，不動產登記簿處於不動產登記機關的掌控之下、原權利人在被登記入不動產登記簿之後，不可能發生委託他人管理等可歸責於原權利人的行為。因此， 不動產登記規程的設定決定了原權利人的行為難以成為登記這個權利外觀形成的原因，從原權利人的過錯中同樣也難以找到善意取得的正當性根據。相反，不動產登記制度可能造成不利於原權利人的後果。
由於原權利人不可能時時刻刻對自己的權利盡到詢問和監督的義務，對登記簿的變化瞭如指掌，因此，他難以防範他人欺詐登記機構而進行轉讓登記或在不動產上設定負擔，而由原權利人的行為造成不動產登記簿不正確的情形是不多見的。[25]總之，無權處分本身和誘因原則相伴而生，但誘因原則又不適用於不動產交易。因此，從誘因原則理論的角度來看，將無權處分作為不動產善意取得的前提條件是難以成立的。
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