李平塗勇
提要：先依程式法確定管轄法院，有管轄權的法院再對案件的實體進行審理和判決，這是基本的審判規律。「合同履行地」管轄制度作為除「原告就被告」之外處理各類合同糾紛管轄權爭議案件的特別性法定原則，意味著法院不得不先依據實體法確定合同的案由、性質以及合同履行地，再根據認定的合同履行地確定案件的管轄權，顛倒了審判規律。
還有一系列問題，如：在未**、辯論的情況下，如何先認定合同履行地、合同性質等實體事實以確定管轄;雙務合同中，合同雙方住所地經常均是合同履行地，「原告就被告」是否名存實亡;管轄裁定對實體審理的既判力等。產生這些問題的根源在於程式法中的「合同履行地」一詞存在大量的實體上的爭議，而且「合同履行地」自身既包含實體含義，又包含程式性特殊定義的混合型概念。
因此本文從「合同履行地」的概念自身入手，運用實證研究方法在對現行有效的相關法律法規及最高人民法院的司法解釋的精髓進行歸納總結後，採用邏輯推理得出「合同履行地」管轄制度的內在核心特點，即：具備書面合同、雙方協商約定、主要合同義務、履行地點單一，進而推斷並建議立法機關將「合同履行地」管轄修正為「書面合同明確約定的合同履行地」管轄，從而使「合同履行地」管轄制度更為科學完善。
《民事訴訟法》規定民商事合同糾紛可以由合同履行地人民法院管轄，因當事人對合同履行地存在實體上的爭議，實體爭議被帶入管轄權程式爭議，使得合同履行地成為引起合同案件管轄爭議的導火線。據統計，某中級法院近3 年審理的300餘件管轄權上訴案件中，33.7%是對合同履行地存在爭議引起的。
最高法院針對各類合同案件的履行地頒布了一些司法解釋，這為減少管轄爭議發揮了重要的作用。但是，在審判實踐中，人民法院仍經常陷入窘境，如：在未經**的情況下，法院如何先適用實體法確定合同的案由(性質)以及合同履行地;適用實體法與適用司法解釋確定合同履行地為何經常產生衝突;雙務合同中，合同雙方的住所地經常都是合同履行地，是否導致「原告就被告」之管轄普遍原則名存實亡;二審法院在審理管轄權異議上訴案件時對合同履行地、合同性質所作的認定是否對一審法院的實體裁判有「既判力」?
為此，我們對「合同履行地」管轄制度進行重新思考，以期拋磚引玉，求得更為合理、科學、穩定的合同糾紛案件的管轄制度。
一、「合同履行地」管轄制度對審判規律、管轄原則的挑戰
確定合同案件的管轄權，是法院對案件進行實體裁判的前提。法院應當根據原告提供的材料，先解決管轄這一程式性問題，然後再通過**、辯論、舉證等來查明實體問題。先確定管轄，再查明實體，這本是法院審理案件的客觀、普遍規律。
但是，這一規律在「合同履行地」管轄制度中被顛倒過來。現行合同訴訟管轄制度中，為了確定合同糾紛的管轄權，法院不得不審查合同履行地、合同的性質、合同是否實際履行等實體法概念，這導致法院對管轄權的認定要通過先審查實體問題來解決。這就產生了一系列問題，主要表現為以下幾個方面：
1、法院難以在審理管轄權爭議時認定案件的實體案由和性質及履行地。司法解釋對購銷合同、借款合同、加工承攬合同、租賃合同等合同的履行地分別作出了不同的規定，合同的案由和性質不同，履行地與管轄地也就不同。然而，案件的性質(案由)是實體法概念，法院處理管轄問題時，就要先對案件性質進行實體認定，然後確定管轄。
有些合同的形式非常接近，難以審查，如購銷合同與加工承攬合同、借款合同與投資入股形式的合夥糾紛，等等。實踐中，法院在處理管轄權爭議時很難先行解決這些實體問題。首先，審理管轄權爭議案件的一審審理期限為15日[1]，二審為乙個月，遠遠短於普通程式案件審限，同時舉證規則規定**前舉證期限不得少於30日(雙方同意減少舉證期限除外)，這就使得幾乎不可能經過公開**來審理管轄權爭議案件。
那麼，法院未經**、辯論、舉證質證，又如何確定案件的實體性質?其次，法院在處理程式問題時做出實體認定會嚴重影響當事人的實體利益。如，江西的原告持一張100萬的借據向貸方所在地的江西法院提起借款合同訴訟時，在立案審查階段或者管轄權爭議處理階段，江西法院認定這張借據不是借款合同，而是合夥入股糾紛，那麼原告甲豈不在立案或者管轄權爭議時就輸了這場100萬的官司(假設合夥企業已經嚴重虧損)?
第三，原告主張什麼，是原告的基本訴權，至於其訴求是否能得到法院支援應當在實體判決中認定。當原告主張借款合同糾紛時，法院在立案審查及管轄權爭議處理階段對原告訴求的否定，是否有剝奪原告訴權的嫌疑，畢竟管轄制度是程式法的問題。
2、管轄爭議案件中認定的事實與實體審理後認定的事實產生衝突導致審判的不合法性。例如，江西的甲公司持一張100萬元貨物往來結算單據以加工承攬合同為由起訴北京乙公司，並以加工承攬合同的「加工地」在江西為由，在江西法院起訴。北京乙公司提出異議，指出這是購銷合同糾紛，雙方未約定合同履行地或交貨地，應當由被告所在地的北京法院管轄。
若法院在對管轄權爭議進行審理後，認定是加工承攬合同糾紛，裁定加工地的江西法院有管轄權。接著，實體審理中經過**、舉證、辯論，最後實體判決卻認定這是乙個購銷合同糾紛並作出了實體判決。問題產生了，實體判決否定了管轄權裁定所做的認定，表明江西法院實質上對此案沒有管轄權，江西法院對此案的管轄不合法，管轄的不合法又反過來導致沒有管轄權的法院作出的實體判決也是違法的[2]。
此時，這份實體判決相當於自己宣告自己是非法審判。還有，二審法院在審理管轄權上訴案件中，如果在二審法院在對案件性質作出了認定，一審法院的在接下來的實體審理中卻發現二審認定錯誤，又如何處理?
3、法律適用時的衝突問題。同乙個案件，適用實體法與適用程式法(主要指程式法的司法解釋)會產生相反的結論，造成衝突。例如買賣合同糾紛，北京人購買了江西人價值100萬元的貨物，未付款。
江西人欲在江西法院起訴北京人。這份買賣合同既未約定合同履行地也未約定貨物交付地，江西人主張依照 《合同法》第一百三十條及六十二條第一款(三)項，「買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同」，「履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行」，主張買賣合同是雙務合同，雙方履行義務的地點，包括轉移標的物地點及支付價款地點等，都是實體法上的合同履行地，江西法院作為貨幣接受地應有管轄權。而北京人會提出抗辯，提出根據《最高人民法院關於在確定經濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規定》，「當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地」，「合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝除錯地等，均不應視為合同履行地」，江西法院對此案沒有管轄權。
這就產生引用最高法院的司法解釋與引用人大的《合同法》產生衝突的問題。對於購銷合同、民間借貸合同、加工承攬合同引起的管轄爭議，法院一般依據司法解釋確定合同履行地，但一方當事人卻請求法院適用實體法確定合同履行地，甚至提出人大的實體法效力大於最高法院的司法解釋，質疑司法解釋的效力。
4、合同履行地對「原告就被告」之管轄普遍原則的挑戰。絕大多數合同是雙務合同，雙方當事人履行合同義務的地點是合同履行地，當雙方沒有約定履行地時，接受貨幣一方所在地，履行義務一方所在地都成為合同履行地。這樣，凡是請求給付貨幣之訴的訴訟，原告住所地就是合同履行地之一，而絕大部分合同訴訟都是請求給付貨幣之訴，如請求償還借款，請求支付貨款，請求支付違約金或賠償損失等等。
這就使得原告的住所地經常是合同履行地之一，而原告起訴時從降低自己訴訟成本考慮，一般選擇自己住所地法院管轄，形成「被告就原告」的局面。這就對「原告就被告」原則造成衝擊。司法解釋先後對購銷合同、借款合同等常見合同的履行地做了特別規定，限制了合同履行地管轄的氾濫，但是對於這些有名合同之外的無名合同，以及很多合同案由(性質)不明確的債務合同糾紛，不可避免會產生「被告就原告」的局面。
二、「合同履行地」管轄制度存在問題的探析
「合同履行地」管轄制度會產生以上種種問題，其根源在**呢，是立法問題，還是司法問題呢?只要就要對程式法中「合同履行地」一詞的概念進行分析，問題也許會水落石出。
《民事訴訟法》未對「合同履行地」進行定義，而實體法(《合同法》及《民法通則》)和實體法理論則對「合同履行地」作了規定及詳細闡述。「合同履行地」的概念在程式法(《民事訴訟法》)與實體法(指《民法通則》和《合同法》及實體法理論)中是否同一?法院在審理合同履行地管轄爭議案件時，能否可以當然援引實體法中的「合同履行地」解決程式法的管轄問題?
我們認為，從立法本意上看，兩者是同一的。因為《民事訴訟法》沒有對「合同履行地」一詞另行作出特殊的規定，若不允許適用《合同法》對合同履行地的規定，《民事訴訟法》的「合同履行地」一詞豈不變得沒有任何意義?現行高校法學專業核心課程教材也持這種觀點，在闡述如何確定合同案件的管轄權時，明確指出「對履行地約定不明確的合同，應當根據《合同法》第62條的規定確定履行地」[3]。
同時，最高法院公布的案例也印證這種觀點，即法公布(2000)22號三亞中亞信託投資公司與黃河**公司管轄權糾紛一案((2000)經終20號)，該案明確依據《民法通則》第88條第二款第(三)項「履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受給付一方所在地履行」來確定管轄法院。因此，一般觀點認為，在解決管轄權糾紛時，當然可以援引實體法，程式法與實體法中「合同履行地」的概念是同一的。
如果說「合同履行地」在程式法與實體法上概念是同一的，那麼根據實體法理論，可將程式法的合同履行地定義為當事人根據合同約定或者法律規定，履行合同義務的地點。要確定合同履行地管轄，首先要確定是否有合同約定，若沒有合同約定，其次可根據《合同法》第六十
一、六十二條的法律規定進行確定。這樣一來，不論口頭合同還是書面合同，也不論是否約定了合同履行地以及是否實際履行了合同，任何合同糾紛都有可能依據實體法的合同履行地確定管轄權。但是，實體法上的合同履行地具有兩個特點，一是不確定性。
當事人是因合同的履行產生糾紛才訴諸法院，合同是否需要履行、怎樣履行都存在爭議，履行合同的地點當然也是雙方實體爭議的一部分，在法院作出實體判決之前，合同履行地實際上無法確定。二是合同履行地具有多樣性，根據實體法理論，當事人履行合同義務的地點，包括主合同履行地，從合同履行地，隨附義務履行地，還有書面約定的合同履行地，口頭約定的履行地、實際履行地等等，都是合同履行地。這兩個特點就必然導致合同管轄的混亂及管轄爭議的大量存在，導致法院先審實體後定管轄，導致「被告就原告」。
因此，「合同履行地」一詞在程式法中與實體法的同一，而實體法上的「合同履行地」存在大量實體爭議，是合同管轄混亂的最初根源。
最高法院為了減少管轄權爭議，對幾類常見且易產生糾紛的合同，如購銷合同(買賣合同)、加工承攬、財產租賃、融資租賃、補償**、借款、**回購、企業聯營等合同的合同履行地做了限制性規定，改變了程式法完全引用實體法用詞的情況，扭轉了管轄混亂的局面。這就產生了一些有名合同(如購銷合同、借款合同等)的合同履行地在程式法中的含義與實體法中的含義不一致的情況。如購銷合同，根據程式法的司法解釋，合同履行地僅為書面合同約定的合同履行地或貨物交付地。
而在實體法含義中，貨物到達地、到站地、驗收地、接收地、貨幣接收地當然都是合同履行地。由於司法解釋對這些有名合同的合同履行地所作的規定與實體法中的規定不同，故此時的「合同履行地」與實體法中的含義並不同一，它是為了避免管轄混亂而由最高法院根據審判實踐，以司法解釋的形式專門制訂出來的程式性的概念。
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