工傷保險案件中關於「工資」的認定
作者：肖榮
近年來，法院受理的工傷保險待遇案件日益增多，在處理這些案件時，面臨著不少法律適用新難的問題，其中如何認定「本人工資」就是審判實踐中一直有爭議的老問題，還有工傷職工停工留薪期滿後否享受工資待遇等等新問題。這些問題處理，有的法律沒有規定，有的規定不明，以致呈現出法律難適用，標準難統一，同案不同判的現象。對此，筆者結合審判實踐，從理論和實務上對此作一**。
一、關於停工留薪待遇的認定問題
停工留薪期的認定問題根據《工傷保險條例》第三十三條規定，停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療，並依法享受原工資福利待遇的期間。停工留薪期就是停工留薪期的起止時間，停工留薪期從職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療時起算，對此，審判實踐中一般並無異議，但對於停工留薪期的截止時間，在審判實踐中卻有不同的看法：一種觀點認為：
停工留薪期應當截止於勞動能力鑑定結論作出之日，其依據是《工傷保險條例》第三十三條規定的「工傷職工評定傷殘等級後，停發原待遇」；同時，又根據《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規定：「誤工時間根據受害人接受**的醫療機構出具的證明確定，受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天」。這裡的「誤工時間」也就類似於《工傷保險條例》規定的「停工留薪期」。
另一種觀點認為：停工留薪期應當截止於**終結之日，其依據同樣根據《工傷保險條例》第三十三條規定的「需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變」。
筆者傾向於第二種觀點，即停工留薪期應當截止於**終結之日。其一，對於傷情不重的職工，經**完全可以**而致於致殘，當然就無需進行傷殘鑑定，因而其本身就無傷殘鑑定日之說；其二，從《工傷保險條例》的精神看，應該是在勞動者有必要暫停工作並接受**的，才有停工留薪期，如果勞動者經**能夠提供正常勞動，就無需暫停工作，這實際上是喪失了享受停工留薪待遇的前提和基礎；其三，從審判實踐上看，有的勞動者為了獲得更長的停工留薪期而不及時去進行勞動能力鑑定，由此導致停工留薪期延長，這對用人單位來講是不公正的。因此，以勞動者醫療終結之日作為停工留薪期截止時間，更符合停工留薪期的立法本意和審判現實。
審判實踐中，主要應從以下幾個方面進行停工留薪期的判定：一是用人單位與工傷職工協商一致進行確定；二是法院綜合認定，在用人單位與工傷職工協商無法達成一致意見時，法院可以根據工傷職工受傷部位和程度，結合醫療服務機構出具的診斷證明或證明書，認定停工留薪期。至於工傷職工受傷部位和程度確定，一般情況下，一定的受傷部位和受傷程度對應一定的停工留薪期，多部位或多組織器官受到傷害的，對應的各停工留薪期中最長的期限作為該工傷職工的停工留薪期，不得累加。
目前，不少省市都明確規定了工傷職工傷情相對穩定期的參考標準，這為停工留薪期的認定提供了重要依據。
停工留薪工資福利待遇的認定問題《工傷保險條例》第三十三條規定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變。如何認定「原工資福利待遇」，在審判實踐中也存在諸多爭議，主要有四種觀點：一是正常工作時間工資報酬，不包括延長工作時間工資（加班工資）和津貼；二是本人工資，《工傷保險條例》第六十四條第二款規定：
本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資；三是勞動合同中約定的工資報酬；四是按照《關於工資總額組成的規定》，工資指全部工資，即不僅包括正常工作時間工資，還包括加班工資、獎金、津貼和補貼。筆者認為，以上觀點均有失偏頗，第一，工資的概念本身就是工資總額的簡稱，工資總額的確定，包括加班工資、獎金、津貼和補貼以及特殊情況下支付的工資。對此，原勞動部《關於貫徹執行（勞動法）若干問題的意見》(勞部發【1995】309號）第五十三條明確規定：
勞動法中的工資是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、資金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等；第二，《工傷保險條例》第三十三條規定「原工資福利待遇」與《工傷保險條例》第六十四中「本人工資」表述有所不同，這裡的工資並沒指向是本人工資；第三，用人單位與勞動者在勞動合同中約定工資報酬通常為本地最低工資標準，實際履行過程中勞動者工資水平遠高於此標準，因此合同中約定工資不能等同於實際工資。
「工資福利待遇」應當是工資總額加福利。審判實踐中，應根據具體情況進行認定：其一，關於工資的認定問題，如果發生工傷前在用人單位工作已滿12個月的，應按工傷前12個月所發工資的月平均工資（含基本工資、獎金和津補貼以及加班工資）計算其原工資標準；如果發生工傷前在用人單位工作未滿12個月的，按工傷前實際工作月數所發工資的月平均工資計算其原工資標準；如果發生工傷前工作未滿1個月的，也就是尚未支付工資的情況，一般按合同約定的月工資計算其原工資標準。
其二，關於福利的認定問題，福利不屬於工資範圍：如，單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，生活困難補助費、計畫生育補貼等，還包括住房公積金、午餐補貼等及國家法律、法規、規章規定的社會保險福利待遇等等。
二、關於本人工資的認定問題
《工傷保險條例》第六十一條規定，本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資。繳費工資，是指可以納入繳納社會保險費範圍的工資性收入，按照現行政策規定，繳費工資就是按國家統計部門規定列入工資總額統計範圍內發放的工資。如何認定「本人工資」，下面筆者就審判實踐中遇到的幾個具體問題作一分析。
繳費工資與實際工資不一致如何認定繳費工資與實際工資不一致時，用人單位與工傷職工結算工傷待遇應以實際工資為準。根據《工傷保險條例》第十條的規定，用人單位應當按時繳納工傷保險費，用人單位繳納工傷保險費的數額為本單位職工工資總額乘以單位繳費費率之積。假如用人單位依法繳納工傷保險費，那麼職工的繳費工資應該與實際工資一致。
但實踐中有的用人單位在繳納工傷保險費過程中，不如實申報工資總額，而是按照當地最低工資標準或本人工資專案中的基本工資部分繳納工傷保險費，這樣導致繳費工資和職工的實際工資不一，對此，對於因繳費工資與實際工資差額所致工傷待遇差額，應由用人單位承擔。同時，《工傷保險條例》第六十一條規定：「本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。
」可見，工資總額是用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。
工資不明如何認定審判實踐中時常遇到這種情況：工傷職工在用人單位不足12個月時遭受事故傷害或者患職業病，而《工傷保險條例》規定的本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資，因不足12個月，也就沒有前12個月的平均工資了。那麼如何認定本人工資呢？
審判實踐中有兩種情況，一是用人單位支付了工資但不足12個月，對此按實際工作月份數計算本人工資，這在審判實踐上沒有爭議；二是工傷職工工作不久就受工傷且用人單位尚未支付工資。對此，如同停工留薪待遇一樣，有約定的按約定工資標準計算本人工資，但對於沒有約定或者約定不明確的，有人認為按照統籌地區上年度社會月平均工資的60%計算本人工資。筆者認為這不符合法律規定。
《工傷保險條例》第六十一條規定本人工資低於60%的，才能按60%計算，而用人單位尚未支付工資，又怎麼確定其工資是低於60%。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定：「勞動合同被確定無效後，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。
」從該條可以看出，工資報酬約定無效或沒有約定時，按同工種同崗位的工資標準確定的，因此，此種情況下，勞動者本人工資應以其同崗位同工種同事的前十二個月平均工資為準。當然，審判實踐中還有一種特殊情況，沒有同崗位同工種，筆者認為，按照統籌地區上年度社會月平均工資計算本人工資。
舉證責任審判實踐中，常常遇到這種情況，企業既不向勞動者發放工資支付清單、也不依法為勞動者繳納社會保險，在一無工資單、二無社保繳費基準工資證明的情況下，勞動者無法舉證證明自己的工資標準，而用人單位又拒不提供工資支付憑證，工資標準的舉證責任該由誰來承擔？對此，筆者認為，應由用人單位承擔舉證責任，也就是舉證責任倒置，若用人單位舉證不能，就推定勞動者的主張成立。其一，用人單位持有工資證據。
根據原勞動部《工資支付暫行規定》第6條規定：「用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，並儲存兩年以上備查，因此，用人單位是工資證據的持有者。其二，用人單位承擔舉證責任。
《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定「發生勞動爭議，當事人對自己的主張，有責任提供證據，與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果」，同時，根據《民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。因此，如果勞動者無法舉證證明其工資標準，而用人單位以不正當理由拒不提供，法院可以直接推定勞動者主張的工資標準成立。
三、關於停工留薪期滿後是否支付工資的問題
如前面所述，勞動者停工留薪期止於**終結之日，而**終結之日與享受工傷待遇之前尚有一段時期（如等待傷殘等級的評定、繼續**等），這段時期用人單位是否繼續支付工資，由於《工傷保險條例》沒有規定，因而在審判實踐上出現了一些爭議。一種觀點認為，《工傷保險條例》第三十三條明確規定「工傷職工在停工留薪期滿後仍需**的，繼續享受工傷醫療待遇。」據此，除工傷醫療待遇外，勞動者不再享有其它待遇，而工傷醫療待遇是指醫療費、住院伙食補助費、交通費、護理費，不含有工資待遇，故停工留薪期滿後用人單位無需再向勞動者支付工資。
另一種觀點認為，勞動者是因工作原因受傷、無法工作，其可得利益受到了損失，停工留薪期滿後用人單位仍應向勞動者支付原工資待遇。
以上觀點都有失偏頗，筆者認為，用人單位應當向勞動者支付病假工資。首先，用人單位應當支付工資。工傷職工雖然停工留薪期滿，但與用人單位的勞動關係並未解除，雖然勞動者在停工留薪期滿後不能繼續享受停工留薪待遇，但並不意味著用人單位可以不向勞動者支付工資或生活補助，由於工傷停工留薪期滿後雙方勞動關係並未解除或終止，用人單位有向勞動者承擔相應的義務。
尤其是勞動關係並不是簡單的財產關係，還包含人身關係，如職業培訓、勞動保障、勞動保護、休息休假等非財產性義務。故在勞動關係存續期間非因勞動者的原因不能提供正常勞動的，用人單位應當提供勞動者的最低生活保障。不能認為勞動者必須要提供勞動才能得勞動報酬，正如《工傷保險條例》規定的停工留薪期原工資待遇不變一樣。
工傷職工停工留薪期目錄
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一 停工留薪期概念 停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的期限。停工留薪期含不穩定期和恢復期。不穩定期是停工留薪期的前期階斷，指工傷或者患職業病人員在初診醫院搶救 時間內傷情尚未穩定，可隨時發生影響癒後變化的時期 恢復期是指工傷或者患職業病人員經 傷情平穩，逐漸恢...
工傷停工留薪期滿後的工資支付
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