關於適用《勞動合同法》若干問題的意見滬高法

2021-03-03 23:18:48 字數 4714 閱讀 1883

三、勞動合同變更的形式要求

《勞動合同法》第三十五條規定,勞動合同變更的應當採取書面形式。這裡的書面形式要求,包括發給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續履行,勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。

如隨著勞動者工作時間的增加,其休假、獎金標準發生的自然變化等等,都屬於勞動合同的變更。因此,對於依法變更勞動合同的,只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的,可以視為「書面變更」。

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

(一)應訂未訂無固定期限勞動合同的處理

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定,用人單位未依法與其訂立的,根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋(2001)14號)第十六條第二款的規定,可以「視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關係,並以原勞動合同確定雙方的權利義務關係」。其中,「原勞動合同確定的雙方權利義務關係」,包括書面合同方式確定的權利義務關係和以事實勞動關係方式確定的權利義務關係。

(二)符合訂立無固定期限勞動合同的條件,但當事人訂立了固定期限合同的效力

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件,但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的,根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定,該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時,該合同自然終止。

(三)因法定順延事由,使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的,是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由

勞動合同期滿,合同自然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況,對合同終止時間進行了相應的延長,而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定:

「勞動合同期滿,有本法第四十二條規定情形之一的,勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。」在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下,不能違反法律關於合同終止的有關規定隨意擴大解釋,將訂立無固定期限合同的後果納入其中。因此,法定的續延事由消失時,合同自然終止。

(四)用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以後,續訂合同應當訂立無固定期限合同

《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項的規定,應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同後,與勞動者第三次續訂合同時,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

五、用人單位解除勞動合同時如需要向勞動者支付乙個月的替代通知期工資(簡稱「代通金」),其支付標準如何確定

用人單位是否需要支付「代通金」,應當根據法律的規定來判斷,法律沒有規定的,不能要求用人單位支付。

《實施條例》規定「代通金」的支付標準,應當以上個月的工資標準確定,但只以單月的工資為準,可能過高或過低,既有可能對用人單位不利,也有可能對勞動者不利,從整體上看不利於促進和形成和諧穩定的勞動關係。所以,結合勞動法和勞動合同法的立法精神,上個月的「工資標準」,應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。

六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理

服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價,要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價後,即已完全履行自己的合同義務,是否要求勞動者履行提供服務則成為用人單位的權利。基於民事權利都可以放棄的原則,在勞動合同期滿後,用人單位放棄對剩餘服務期要求的,應當准許。

此時,勞動合同可以終止,但用人單位不得向勞動者追索服務期的賠償責任;用人單位繼續提供工作崗位並要求勞動者履行服務期約定的,雙方當事人應當繼續履行。繼續履行合同期間,用人單位不提供工作崗位的,視為其放棄對剩餘服務期的要求,勞動合同終止。

七、勞動者違反合同約定的期限解除合同,用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理

用人單位向勞動者支付報酬,勞動者付出相應的勞動,是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值較高的財務,如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的,屬於預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的,屬於不完全履行合同。

根據合同履行的對等原則,對勞動者未履行的部分,用人單位可以拒絕給付;已經給付的,也可以要求相應返還。因此,用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由,要求勞動者按照相應比例返還的,可以支援。

八、用人單位因「違法解除或終止合同」需向勞動者支付賠償金的適用範圍

根據《勞動合同法》第四十八條的適用前提,是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續履行,不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況,即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此,如果依法已經具備解除或終止的條件,只是用人單位在辦理解除或終止的程式上存在瑕疵的,不屬於本條規定的範圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下,只是存在未提前30天通知勞動者等程式瑕疵的,則用人單位應當通過支付相應的「代通金」等方式加以補正,但無需支付賠償金。

九、勞動者以用人單位未「及時、足額」支付勞動報酬及「未繳納」社保金為由解除合同的,「及時、足額」支付及「未繳納」情形的把握

用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金,是用人單位的基本義務。但是,勞動報酬和社保金的計算標準,在實際操作中往往比較複雜。而法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行,無論用人單位還是勞動者,其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。

如果用人單位存在有悖誠信的情況,從而拖延支付或拒絕支付的,才屬於立法所要規制的物件。因此,用人單位因主觀惡意而未「及時、足額」支付勞動報酬或「未繳納」社保金的,可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議,導致用人單位未能「及時、足額」支付勞動報酬或未繳納社保金的,不能作為勞動者解除合同的依據。

勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規定的其他情形為由主張解除勞動合同的,應當遵循合法、合理、公平的原則,參照前款精神處理。

十、《勞動合同法》九十七條第一款「繼續履行」的理解

根據《勞動合同法》九十七條第一款的規定,「本法實施前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同繼續履行」。因此,在《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同,《勞動合同法》施行之後發生原合同約定的終止事由,但勞動者在用人單位連續工作已滿十年,按照《勞動合同法》的規定應當訂立無固定期限合同,勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的,應當訂立無固定期限勞動合同。

十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外,實際上也存在很多約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關於「勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德」等規定,就是類似義務的法律基礎。

因此,在規章制度無效的情況下,勞動者違反必須遵守的合同義務,用人單位可以要求其承擔責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的,不予支援。但在規範此類行為時,應當僅對影響勞動關係的重大情況進行審核,以免過多干涉用人單位的自主管理權。

十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產時,用人單位與勞動者約定設定擔保的效力

根據勞動合同法第九條的規定,用人單位不得在招工時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財務。在勞動合同履行過程中,對於勞動者占有單位價值較高的財物,單位為防止財物滅失或被輕易毀壞,與勞動者約定設定了相應的合理擔保的,法律沒有禁止,可以認定有效。但該約定為流押、流質擔保,或者名義上為財務「擔保」實際上卻是要求勞動者購買該財務的,該約定無效。

十三、當事人對競業限制條款約定不清的處理

勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務,但未約定是否向勞動者支付補償金,或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的,基於當事人就競業限制有一致的意思表示,可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的,雙方可以繼續就補償金的標準進行協商;協商不能達成一致的,用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協商不能達成一致的,限制期最長不得超過兩年。

十四、如何把握同工同酬的標準

同工同酬是勞動法確立的一項基本規則,用人單位必須嚴格遵守。但由於勞動者存在個體差異,因此,不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為「同工」的標準,而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素,允許用人單位依此對相對工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關係後相關待遇的支付

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同,除依法支付經濟補償外,還應當按工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的,主要是指以下情形:

(一)勞動合同期滿的;

(二)用人單位被依法宣告破產的;

(三)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

(四)自用工之日起一年內,勞動者不願意訂立書面勞動合同的。

十六、如何看待「退休年齡」和「依法享受基本養老保險待遇」作為終止勞動合同的依據的關係

《勞動合同法》第四十四條規定,勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止,而《實施條例》第二十一條規定,勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據前述規定,均可以終止勞動合同。

十七、當事人因《勞動合同法》第八十五條規定引起爭議的處理

本條規定的權利行使主體均為「勞動行政部門」,相對應的執法措施也是「責令」,包括加罰50%-100%賠償金的規定,也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據。因此,本條規定涉及的內容,不是勞動爭議處理的範圍,本條規定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據。

十八、如何把握《實施條例》第十條規定的勞動者非因本人原因,由原用人單位被安排到新用人單位工作,其連續工作年限的計算問題

2023年9月18日之後,不是由勞動者本人提出,而是由用人單位以組織調動、委派等方式安排到另外乙個用人單位工作,且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償金的,屬於非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如,用人單位根據工作需要,在關聯企業之間、集團企業內部調整勞動者具體工作單位等等。2023年9月18日之前產生的類似問題,按當時的規定處理。

十九、企業改制、轉製勞動者工作年限的計算

用人單位已按國家和地方有關轉製、主輔分離、輔業改制、劣勢企業關閉退出和富餘人員安置等規定,辦理了解除勞動合同手續並依法支付經濟補償金的,工作年限不連續計算。

勞動合同法關於合同的解除

第三十六條用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同 第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。第三十八條用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同 一 未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的 二 未及時足...

《勞動合同法》的爭議條款

勞動合同法 的缺陷 第一 勞動關係 的定義以及 勞動者 主體資格不明確。國家建立勞動合同制度,主要是為了規範勞動者與用人單位之間勞動關係,明確雙方的權利義務。本法雖然規定了建立勞動關係,應當訂立書面勞動合同。但是,無論在勞動法中,還是在本法中,我們均無法找到 勞動關係 的定義。勞動合同或者勞動關係的...

跨越勞動合同法的經濟補償計算問題

以下沒有12個月的限制 第六條勞動者患病或者非因工負傷,經勞動鑑定委員會確認不能從事原工作 也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的,用人單位應按其在本單位的工作年限,每滿一年發給相當於乙個月工資的經濟補償金,同時還應發給不低於六個月工資的醫療補助費。患重病和絕症的還應增加醫療補助費,患重病...