勞動合同法與企業風險的防範

2021-07-07 08:00:05 字數 4976 閱讀 6259

新的《勞動合同法》的頒布,無疑給企業增加了很大的**風險。如果不能做到防患於未然,在日後的糾紛中會十分被動。在此針對新的《勞動合同法》與企業如何規避風險**幾點看法:

一、 招聘

如果勞動者提供虛假資訊或隱瞞真實情況而導致企業違背真實意思而錄用,此種合同應認定為無效。為了規避這種風險,用人單位招聘時應先從以下幾個方面審查:

1、 對勞動者年齡進行審查。

要求勞動者提供身份證原件與影印件,核對無誤後在身份證影印件上簽署:「與原件一致,由某某提供」並要求勞動者簽名確認。因為根據法律規定用人單位使用未滿16周歲的員工為使用童工,要受到行政處罰甚至承擔刑事責任。

2、 要求勞動者提供身體健康證明。

根據法律規定,勞動者在患病期享有醫療期,而且在醫療期滿後,勞動者不能從事原工作者,用人單位應當為其調整工作崗位,如果勞動者經用人單位調整工作崗位後仍然不能從事的,用人單位可以依法解除合同,但應當支付經濟補償金。為規避這種風險,用人單位最好要求勞動者在入職時提供縣級以上醫院出具的健康證明,有條件的話最好要求勞動者在用人單位指定的醫院進行體檢。

3、 對勞動者的學歷、資格證書、及工作經歷審查。

用人單位可以通過**對勞動者提供的學歷、資格證書進行驗證,對勞動者工作經歷的審查,則要求勞動者在入職登記表上進行登記並對其所提供的資訊的真實性做出承諾,若其所提供的資訊為虛假,應承擔相應的法律責任。

4、對勞動者是否與其他用人單位存在勞動關係進行審查。

用人單位應當在勞動者入職時要求勞動者提供勞動關係解除(終止)的證明。因為如果用人單位錄用了與其他用人單位尚有勞動關係的勞動者,對原單位造成經濟損失的,該用人單位應當承擔連帶賠償責任。

5、制定明確的錄用條件,並對錄用條件進行公示。

因為錄用條件約定不明的,用人單位就不能以勞動者不符合錄用條件為由將其辭退。根據《勞動合同法 》39條規定:勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的用人單位可以解除合同,但必須具備四個條件:

a、用人單位有錄用條件。b、有證據證明勞動者不符合錄用條件。c、用人單位解除勞動合同通知書應當在試用期內做出。

d、解除通知書要說明理由,並在試用期內交勞動者簽收。

錄用條件可以從以下三類因素確定為錄用條件。a、能力因素,如學歷、經歷、資歷、績效以及試用期的考核成績。b、態度因素,如是否遵守公司的規章制度。

c、身體因素,如是否符合特定崗位對身體的特殊要求,無特殊疾病。但應當注意,未婚未育等侵權性條件或B肝病毒攜帶者等歧視性條件,不能作為錄用條件的內容。

對錄用條件一定要公示,a、招聘員工時向其明示錄用條件,在員工入職時,對錄用條件簽字確認,作為入職登記表的附件。b、在勞動合同中明確約定錄用特殊條件,在規章制度中規定錄用的普通條件,將規章制度作為勞動合同的附件。

制定公司的規章制度,編制成冊。做好員工簽收。確認記錄,或進行規章制度的集中培訓考試。

並做好培訓人員的簽到記錄。規章制度考試應當將試卷作為員工檔案資料儲存,該試卷即可作為規章制度公示的證明,亦可作為對員工是否勝任工作的一種參考。

二、訂立勞動合同

1、用人單位應當在建立勞動關係之日起乙個月內訂立書面的勞動合同。否則從第二個月開始,用人單位應當向勞動者每月支付兩倍工資,並補簽勞動合同。如果自用工之日起,滿一年仍舊沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已簽訂無固定期限勞動合同。

勞動關係自用工之日起建立,用人單位承擔繳納社會保險,支付工傷保險待遇責任的前提是勞動者與用人單位存在勞動關係,而非是否簽訂勞動合同,用人單位在簽訂勞動合同時對勞動者切實利益相關的資薪待遇、工作地點、工作崗位等條款應當細緻推敲後確定,否則會導致用人單位在發生勞動爭議時承擔更多責任。

2、選擇勞動合同期限

選擇勞動合同期限非常重要,因為用人單位與勞動者連續簽訂兩次固定期限的勞動合同,且勞動者沒有違法違紀以及不能勝任工作的情況,只要勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同的,用人單位就應當與其訂立無固定期限的勞動合同。同時,勞動合同期限的長短也決定著試用期的長短。勞動合同期限3個月—1年,試用期不得超過1個月;1年—3年的,試用期不得超過2個月;3年以上的固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。

我認為,用人單位對新員工確定的勞動合同期限3-5年最好,這樣,用人單位對新員工擁有6個月的試用期,可有助於更好的對新員工進行考察,對達不到用人單位要求的員工,可以充分利用試用期來合法解除勞動合同。

3、充分利用以完成一定工作任務為期限的勞動合同。如果用人單位之前與勞動者簽訂的是以完成一定工作任務為期限的勞動合同,不論用人單位與勞動者簽訂過幾次勞動合同,均不構成必須簽訂無固定期限勞動合同的「連續簽訂兩次固定期限勞動合同」這一條件,這樣可同時規避經濟補償和簽訂無固定勞動合同的法律風險。用人單位的用工成本減少,法律風險也大大降低。

但這樣的合同也不能無限擴大。一般在以下情況下,用人單位可以與勞動者簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同:a、以完成單項工作任務為期限的勞動合同。

b、以專案承包方式完成承包任務的勞動合同。c、因季節原因用工的勞動合同。d、其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

三、試用期風險

1、試用期的約定方式。試用期存在的前提是用人單位與勞動者簽訂了書面勞動合同,試用期存在於勞動合同期限中,如果雙方沒有簽訂書面勞動合同,試用期當然不可能存在,如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同,僅僅只是口頭約定或者在入職登記表及規章制度中規定試用期,將面臨很大的法律風險:首先,口頭約定或者在入職登記表及規章制度中規定試用期無效,視為無試用期。

其次,不簽訂書面勞動合同又將面臨支付雙倍工資和簽訂無固定期限勞動合同的風險。

只簽訂試用期合同的,試用期不成立,該試用期合同視為勞動合同,且無試用期,試用期的工資,應當不低於正常工資的80%,並且不低於用人單位所在地的最低工資標準。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,即無論勞動關係建立或存續期間工作崗位調動,甚至離職後再回來工作的,用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,否則約定的試用期無效。建議用人單位、可以採取以下方式變通處理:a、在試用期內,用人單位對試用期考核不合格的勞動者應當依法及時解除勞動合同,不能再將考核不合格的勞動者調整到新的崗位並再次約定試用期。

b、試用期後,用人單位對不能勝任工作的(應當有客觀的考核記錄)勞動者調整工作崗位的,如果勞動者在新的崗位上仍然不能勝任工作的用人單位亦可解除合同,並非因沒有試用期而不能解除。c、對因工作需要而調整勞動者工作崗位的,用人單位對勞動者在新的工作崗位上的表現,應當作出客觀的記錄和評價。當勞動者在新的崗位上的表現達不到用人單位該崗位規定的標準時,用人單位可以再次將勞動者原來崗位或其他崗位。

2、試用期的社會保險

在試用期間,如果用人單位未為勞動者繳納社會保險,勞動者就可以據此解除勞動合同,要求用人單位補交社會保險並支付經濟補償金,此外若勞動者發生工傷、疾病、意外**等情況,公司應承擔因此發生的高額費用,實在得不償失。

4、 試用期內培訓的風險

用人單位出資(指有指出貨幣憑證的情況下),對職工進行各項技術培訓,職工提出與單位解除勞動合同的,如果在試用期內,則用人單位不得要求勞動者支付各項培訓費用。如果用人單位欲安排勞動者參加專業技術培訓,切記不要在試用期內安排,如果確需要在試用期內安排,則應當與勞動者協商就勞動合同進行變更,將勞動合同中的試用期縮短,讓勞動者參加培訓時已經是單位的正式員工,這樣可以規避培訓協議無效的風險。如果在試用期內,用人單位不得要求勞動者支付該各項培訓費用。

如果在試用期滿後,在合同期內,用人單位可以要求勞動者支付各項培訓費用。

四、如何約定服務期

用人單位應當準確認定專業技術培訓,不要將上崗前的培訓與專業技術培訓相混同,只有在為勞動者提供專業技術培訓的時候才有簽訂服務期協議的必要,因此,用人單位與勞動者簽訂專項培訓協議時應當注意培訓性質的明確界定,特別是對諸如資格認證,專案課程等性質相對模糊的培訓類別,更要通過專門條款的方法予以明確,以降低被認定為非專業技術培訓的風險。

同時,在專項培訓協議中對培訓費的範疇予以明確說明。用人單位可以在培訓協議中對培訓費的構成以及計算方式進行明確約定,以免將來對培訓費用的範圍發生爭議。培訓費一般包括用人單位向培訓單位直接交付的培訓費、住宿費、差旅費以及培訓補貼等直接培訓支出,用人單位對該項的培訓費用的票據或支付憑證應當妥善保管,以便於糾紛發生時的舉證。

勞動者違反服務期的約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位在簽訂服務期協議時,為了避免糾紛發生,應注意服務期協議與勞動合同期限的一致,如果勞動合同期限短於服務期協議,可以在簽訂服務協議時同時變更勞動合同,將勞動合同期限延長,以便於服務期保持一致。

五、保密中的風險和防範(後續)

商業秘密即不為公眾知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊都屬於商業秘密,其中包括設計、程式、產品配方、製作工藝、製作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等資訊。

用人單位為了保證自己的商業秘密得到法律的保護,在實踐操作中應注意以下幾點:

1、確定商業秘密的範圍。在保密協議中或內部檔案中明確應與保密的商業資訊或商業技術,對其進行詳細表述與列舉,並將其告知勞動者,以保證勞動者對商業秘密的範圍清楚知曉。

2、要對企業的商業秘密採取保密措施。一般可以採取:a:

在商業秘密載體上加蓋「保密」或「秘密」印章,必要時可以對相關商業秘密進行分級,註明密級。b:建議用人單位與負有保密義務的勞動者簽訂保密協議。

c;與外部合作過程中,如涉及商業秘密,應簽訂保密協議或新增保密條款。d;在員工離職時,用人單位最好制定比較詳細的離職移交表單,要求離職員工清楚、完整地填寫商業秘密的離職移交資訊,或要求員工做出有關商業秘密的宣告、確認。e;制定內部保密規章制度,向員工公示。

3、發現商業秘密洩漏後,要及時採取措施,避免損失進一步擴大,同時取得勞動者洩密的相關證據,以便向其主張賠償責任。

六、勞動者不能勝任工作,用人單位如何調整其工作崗位。在生產經營中,用人單位根據工作需要及勞動者的工作能力,不可避免地意欲對部分勞動者進行崗調,為了規避法律風險建議用人單位按如下方式進行操作:

1、在勞動合同或內部規章制度中規定,用人單位設定專門的績效考核體系對勞動者實施考核,對考核不合格的勞動者,用人單位有權選擇對其進行培訓或根據公司崗位特點及生產經營需要調整其工作崗位。

2、對不勝任工作的勞動者,建議用人單位先對其進行培訓,經培訓仍不能勝任工作的,公司對其調整工作崗位。

3、用人單位制定科學、合理、可操作性強的績效考核體系方案,並與薪資管理、崗位制度結合,妥善對待調崗的勞動者。

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