《勞動合同法》的爭議條款

2021-07-16 06:28:42 字數 4490 閱讀 9296

《勞動合同法》的缺陷

第一、「勞動關係」的定義以及「勞動者」主體資格不明確。

國家建立勞動合同制度,主要是為了規範勞動者與用人單位之間勞動關係,明確雙方的權利義務。本法雖然規定了建立勞動關係,應當訂立書面勞動合同。但是,無論在勞動法中,還是在本法中,我們均無法找到「勞動關係」的定義。

勞動合同或者勞動關係的雙方主體是用人單位與勞動者,本法對用人單位的範圍有明確的規定,但是對於勞動者的主體資格卻沒有明確的規定。

因此,司法實踐中廣泛存在爭議的勞動關係、勞務關係、僱傭關係等認定與區別問題,並不太可能因為本法的頒布實施而得到解決。比如:保險營銷人員與保險公司的是否屬於勞動關係,大學生能否與用人單位形成勞動關係,律師與律師事務所之間是否屬於勞動關係, 超過法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關係?

這些問題將繼續存在爭議。這不能不說是本法的乙個缺陷。

第二、沒有明確全日制工資結算和支付的週期。

本法第72條規定了非全日制用工勞動報酬結算支付週期不得超過15日。但是,對於全日制用工的勞動報酬結算支付週期,本法並沒有明確的規定。雖然《勞動法》早就規定了用人單位應當按月支付工資,但是實踐中很多用人單位都是在次月發放上月的工資,有的是次月1日,有的是次月5日,還有的是次月10日,甚至還有次月29日才發放的。

至於具體到次月的哪一天發放才屬不合法,法律並無明確規定。由於用人單位又實實在在是按月發放工資,似乎也很難認定用人單位違法。但是,這樣種做法的結果是勞動者總有一定期限的工資無法及時領取,而且延後發放的期限越長,勞動者被留存在用人單位的工資就越多,有的甚至接近乙個月的工資。

所以,筆者認為這個問題亟待有關部門規範,以防止用人單位延長發放工資的週期。否則,用人單位將利用勞動合同法的這一漏洞,在勞動合同中將發放工資的時間近可能地延後,這將嚴重影響勞動者及時領取工資和辭職的自由權。

第三、試用期工資的標準不明確。

對試用期進行規範,是本法的一大特點,也廣受**好評,但筆者不以為然。本法第20條規定雖然對試用期工資的標準進行規定,但是該規定仍然不明確,存在嚴重的漏洞。

本條規定了試用期的工資必須同時符合兩個條件,一是「不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十」;二是「不得低於用人單位所在地的最低工資標準」。(另外,還有一種理解最低檔工資沒有80%的限制,說明這裡的表達有歧異)

但是,其中第乙個條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種,即「不得低於本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十」或者「勞動合同約定工資的百分之八十」。 由於兩者是選擇關係,所以,只要具備其中一種情形,就符合了第乙個條件。如此一來,試用期工資在不低於當地最低工資標準的情況,只要不低於本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十,或者不低於勞動合同約定工資的百分之八十,都是合法的。

問題就在於,如果套用「不低於本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十」,那對勞動者就非常不利了,因為最低檔工資基本是由用人單位說了算的。套用這一標準的話,本法規定「不低於勞動合同約定工資的百分之八十」的規定就有可能完全成了擺設。

第四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期。

為了防止用人單位招用勞動者反覆試用,損害勞動者權利的行為,本法第19條規定了「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」。筆者認為這一規定過於絕對。沒有考慮到離職後再次被招用的情形。

現在離職員工回原單位工作的情況越來越多,其間隔時間長短不一,有的幾個月,有的好幾年。筆者認為,對於這類離職員工重新被單位招用也不得約定試用期的規定明顯不合理。因為時隔一定期限後,用人單位和勞動者都有可能發生比較大的變化,或者就職的部門和崗位與原來不一樣。

甚至由於人員的變動,原單位沒有人認識這個曾經在單位工作過的人。所以,如果因為是同乙個單位和勞動者,就不能再次約定試用期,很可能引發新的問題,用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮,但如果約定了試用期,勞動者有可能依據本條提出異議,引發新的糾紛。

第五、無固定期限的勞動合同定義模糊、終止條件不明確。

我們都知道本法突出的特點是引導勞動合同的長期化,直至簽訂無固定期限的勞動合同,其目的是保障勞動者就業的穩定性。但是,要認真考察一下本法關於無固定期限勞動合同的定義,我們會發現存在一些的問題。

本法第十四條的規定,「無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同」。筆者認為這一定義存在幾個問題:

一、關於無固定期限勞動合同中「無確定終止時間」如何理解的問題:是理解為可以隨時終止,還是理解為不能終止?很顯然不能理解為隨時終止,但是如果理解為不能終止,顯然也是沒有道理的。

因此,「無確定終止時間」表意不明確,讓人感到費解。

根據本法的規定,筆者認為無固定期限的勞動合同應該是指用人單位沒有法定理由不得解除和終止勞動關係的勞動合同。但勞動者解除或者終止無固定期限勞動合同是不受限制的。

其次,本條規定「無確定終止時間」要由用人單位與勞動者「約定」,也讓人難以理解。筆者認為,無固定期限的勞動合同是一種法定的合同期限形式,不需要用人單位和勞動者在勞動合同中約定本合同為「無確定終止時間」,雙方只需要約定本合同為無固定期限的勞動合同即可,甚至在一定情形下,法律可以直接規定雙方的勞動合同為無固定期限勞動合同,這時根本不存在雙方對勞動合同終止時間的「約定」問題。(我個人認為此段作者理解有誤,「約定」的是「勞動合同」,這個「勞動合同」是「無確定終止時間」的。

)另外,關於無固定期限勞動合同可以終止的時間,勞動合同法規定幾種情形,包括勞動者開始享受基本養老保險待遇、勞動者死亡、用人單位宣告破產、吊銷營業執照、關閉撤銷、提前解散等。但是,對於乙個正常運作的企業,若勞動者因故無法享受基本養老保險待遇但又達到退休年齡,該如何終止該勞動者的無固定期限勞動合同,本法並沒有規定。也就是說,用人單位要單方終止達到退休年齡但沒有享受退休待遇的勞動者的無固定期限勞動合同是很難找到法律依據的。

第六:沒有明確「以完成一定工作任務為期限的勞動合同」的適用範圍和標準。

根據本法規定,用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經濟補償金,而終止「以完成一定工作任務為期限的勞動合同」則不需要向勞動者支付經濟補償金。但是,本法並沒有對「以完成一定工作任務為期限的勞動合同」的適用範圍和標準做出任何規定。因此,,甚至有的用人單位有可能濫用本條的規定。

另外,筆者認為本法規定「以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期」,不具有可操作性。因為完成一定工作任務本身就沒有明確的期限,在很多情況下,是否需要三個月才能完成,可能在事前是難以確定的。由於事前無法確定,所以用人單位很可能約定了試用期,而事實上有可能這項工作在試用期內就完成了,這對勞動者來說也是不利的。

(此段解釋不清晰,個人感覺其將「一定工作任務為期限」和「合同期限三個月」搞混淆了,把「完成一定工作任務為期限」的時間理解為三個月,其實並沒有衝突。此段個人認為可刪)

第七:勞動保護、勞動條件、職業病防治作為合同約定條款。

首先,何謂「勞動保護」、「勞動條件」等法律並沒有明確的規定。筆者認為,這一條款在實踐中對保護勞動者權利所能發揮作用必將大打折扣,因為用人單位和勞動者很難在勞動合同中正確規範地約定這一條款。

其次,筆者個人看來,這樣的條款根本不應該是勞動合同約定的條款,應該由法律法規來規範,規定由用人單位在勞動保護、勞動條件等方面應該遵守的一些規定和原則,而不是授權雙方在勞動合同中約定(從實務必的角度講,其實是授權用人單位單方規定)。

而且,還有乙個問題假如勞動合同沒有約定或者約定不明確,那又該如何執行呢?

本法第38條規定了勞動者可以解除勞動合同的情形之一是用人單位「未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件」。如果勞動合同根本沒有約定勞動保護和勞動條件,那用人單位豈不是永遠不可能發生違反「約定」的情形,那勞動者豈不是永遠無法根據這一條解除勞動合同?

第八、禁止對勞動者解除勞動合同設定違約金。

雖然本法規定了勞動合同期限為勞動合同必備的條款,而且立法者的意圖是要求用人單位盡可能簽訂較長期限的勞動合同,以建立和諧穩定的勞動關係。但是,本法卻規定勞動者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動合同,且不得對勞動者設定違約金或者追究賠償責任(有培訓協議的除外)。

如此一來,勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款,對勞動者是沒有約束力的,這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了。因為勞動者可以對自己工作和未來收入的穩定性有較清晰的預期,但用人單位卻無法預期到勞動者在本單位工作的期限。因此,本法實施後必然導致企業人才流動過於頻繁,嚴重影響企業人員的穩定性,可能導致人才的大量流失(包括流失到國外)。

企業人才流失和離職頻率過高,對於建立和諧穩定的勞動關係是沒有好處的,尤其是一些關鍵崗位的勞動者可以不受限制地提前解除勞動合同,對企業的損失也是不可估量的。 同時,不要求勞動者承擔任何違約責任,也不利於培養勞動者守合同、講誠信的職業道德和法律意識。

第九、違反培訓協議服務期限的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。

本法第22規定,勞動者違反服務期限的約定應該承擔的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。這一規定只是要求勞動者對用人單位培訓費用進行補償,實際上對勞動者沒有太大制約作用,難以保障用人單位的利益,消除用人單位的顧慮。

筆者認為勞動者違反服務期限所應承擔的違約金應當適當地高於培訓費用,以有效地對勞動者遵守約定發揮制約作用。否則,將導致企業之間人才惡性競爭,也影響企業對人才培養的積極性。在目前企業普遍不願意為員工培訓進行投入的情況下,這樣的規定可能導致企業今後對於員工培訓方面的投入更加慎重,對於提高我國勞動者整體素質是沒有好處的。

要知道,勞動者在工作期間的培訓往往要比在大學學習到的東西更為實用。筆者認為國家的法律應當鼓勵企業對員工培訓進行投入, 提高企業培訓投入的積極性。

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