長壽勞動監察王天奇
【案例引語】：不定時工作制，也叫無定時工時制，它沒有固定工作時間的限制，是針對因生產特點、工作性質特殊需要或職責範圍的關係，需要連續上班或難以按時上下班，無法適用標準工作時間或需要機動作業的職工而採用的一種工作時間制度，是現行的基本勞動工作時間制度之一。
在各行各業中，並不是每種工作都是朝九晚五這樣規定好上下班時間的，有些工作沒有固定的工作時間限制，而是等待老闆或者客戶隨叫隨到，工作起來不分晝夜。例如企業高管、外勤人員、推銷人員、長途運輸司機等，這些崗位的工作時間無法按照標準工作時間進行衡量，於是另外一種工作制順勢而生了——不定時工作制。
因為勞動法中缺少不定時工作制實施細則，在實踐中時常難以考勤，難以計時，難以考核，加班費難以計算，甚至未經批准而實施不定時工作制等，即便經批准而未及時與勞動者對勞動合同進行變更，導致引發一些勞動爭議。
【案情簡介】：徐某是外國人,自2023年起在某區一家外商獨資企業擔任財務經理一職。用人單位與徐某簽訂的勞動合同約定對崗位實行標準工時制，即每週工作五天，每天工作八小時。
但公司根據工作需要，自2023年1月1日起，對公司包括高管在內的十多個崗位向勞動部門申請實行不定時工作制，並得到勞動部門的行政許可。2023年徐某與公司產生勞動糾紛，公司以財務經理適用不定時工作制為由拒不支付加班費，那麼徐某能否主張自2023年到2023年的加班費?
【爭論焦點】：
問題一：不定時工作制沒有在勞動合同中約定是否就無效?
問題二：企業改變標準工時時是否要與勞動者協商一致？
問題三：不定時工作制的行政許可能否改變勞動合同?
問題四：企業是否還須為不定時工作制的職工支付加班費?
【法律連線】：
《勞動法》第三十九條規定：「企業因生產特點不能實行三十六條規定的，經勞動行政部門批准，可以實行其他工作和休息辦法」。這裡的「其他工作和休息辦法」具體是指「不定時工作制」和「綜合計算工時工作制」兩種。
勞部發[1994]503號《勞動部關於企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條規定「企業對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。
(一)企業中的高階管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工;
(二)企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工;
(三)其他因生產特點、工作特殊需要或職責範圍的關係，適合實行不定時工作制的職工。」
第六條規定「對於實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業應根據《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關規定，在保障職工身體健康並充分聽取職工意見的基礎上，採用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。」
《工資支付暫行規定》勞部發［1994］489號第十三條規定，實行不定時工作制的勞動者，不執行普通用人單位加班工資計算的相關規定。而各地區可以輔以出台適合本地情況的地方法規。
《重慶市工資支付條例》第十五條規定：「經勞動保障行政部門批准實行不定時工時制的用人單位，在法定休假節日安排勞動者工作的，按照不低於勞動者本人日或小時工資標準的300%支付工資。」也就是說，實行不定時工作制的職工只有在法定節假日被安排工作時，才有加班費。
《勞動合同法》第三條訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。
第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。
第十七條勞動合同應當具備工作時間和休息休假條款。
第三十五條用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當採用書面形式。變更後的勞動合同文字由用人單位和勞動者各執乙份。
【案例評析】：在本案中，徐某2023年與公司簽訂勞動合同時，對崗位約定是標準工時工作制，但2023年公司對該職位申請適用不定時工作制並取得勞動部門行政許可，那麼自取得行政許可之日起，該職位適用不定時工作制。行政許可是一種授益性行政行為，按照行政法理論，授益性行政行為不具有強制執行力。
不定時工作制許可「授益」的範圍，只是為用人單位與勞動者對特殊崗位進行「不定時工作制」協商提供了條件，並不能當然地改變合同關於工時制的約定。《勞動合同法》關於不定時工作制行政許可的目的，在於限制用人單位自行規定或變相強制地約定不定時工作制，所以，不經勞動部門許可，用人單位私自與勞動者簽訂勞動合同約定實行不定時工作制是無效的。
從理論上講以上說法沒有問題，但在操作實踐當中，在司法實踐中，未經勞動者同意而僅憑勞動部門的行政許可是不能直接適用不定時工作制的。《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同應當具有的條款，其中一條就是「工作時間與休息休假」，即便是通過了勞動部門的許可，用人單位仍然可以在「平等自願、協商一致」的原則下與勞動者約定實行標準工時制。如果用人單位要對許可的崗位實行不定時工作制，按照《勞動合同法》第8條關於用人單位「告知義務」的規定，用人單位應當就該崗位實行不定時工作制的情況告知勞動者，並與勞動者協商一致，否則，有可能被視為欺詐而導致勞動合同無效。
如果勞動關係成立在前，並且已經約定為標準工時制或約定不明確，而後勞動部門許可該崗位為不定時工作制，這種情況下，用人單位要改變標準工時制為不定時工作制，屬於勞動合同的變更。按照《勞動合同法》第三十五條的規定，用人單位仍然要與勞動者協商，並用書面形式變更勞動合同。如果勞動者不同意變更，只能按照勞動合同約定的條款繼續履行勞動合同或依法解除勞動關係。
因此對於適用不定時工作制之前的加班費公司應當按照法律規定予以支付，對於適用不定時工作制之後的加班工資，到目前為止，在相關部門未出台更為具體的規定之前，用人單位無需支付加班費。
【案例點評】
對於以上觀點，我個人有不同看法：我對「不經勞動部門許可，用人單位私自與勞動者簽訂勞動合同約定實行不定時工作制是無效的」的觀點表示認同，因為根據《勞動法》規定，實行不定時工作制須「經勞動行政部門批准」，未經批准的不能適用不定時工作制。但是用人單位申請行政許可後，未與勞動者協商一致或者勞動者根本不知情的情況下適用不定時工作制是否無效，或者因未以書面形式變更勞動合同而只能按照合同約定條款履行，根據目前的司法實踐，只要是用人單位取得行政許可的，法院都認定該許可已經變更了勞動合同，按照不定時工作制的規定履行。
所以在國家對不定時工作制未出台更細緻更具操作性的規定之前，還很難改變勞動者處於被動和不利地位的局面。
【案例延伸】
1.勞動者享有休息權，企業就負有保障勞動者休息權的義務。在不影響勞動者身心健康的情況下，企業由於生產經營需要而要求職工加班加點是法律允許的，但是必須符合法定的條件。
2.不定時工作制用人單位單方決定不行，雙方在勞動合同約定也不行，只有經過勞動行政部門審批才合法。如果沒有經過勞動行政部門批准施行不定時工作制，2023年12月1日起實施的《勞動保障監察條例》第25條明確規定：
勞動保障部門可以對違反法律、法規延長工作時間的單位警告、責令限期改正，並可以按照受侵害的勞動者每人100~500元的標準處以罰款。
3.對於企業來講，對於制度的運用應以合理和誠信為前提，如果是為了眼前利益而鑽法律空子，結果只能是竭澤而漁，飲鴆止渴。
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