建立中國先例制度的意義與路徑——乙個比較法的視角
張騏［學者簡介］ 張騏, 北京大學法學院比較法與法社會學研究所執行所長,教授。先後赴美國哈佛大學、耶魯大學、德國海德堡大學等大學法學院作訪問，系第三屆、第五屆東亞法哲學研討會會議支援人之一。主要著作有《法律推理與法律制度》等，主要譯著有《法律：
乙個自創生系統》等，主要學術**有《走向和諧——當代中國的公民社會探析》、《建立中國先例制度的意義與路徑兼答 〈『判例法』質疑〉——乙個比較法的視角》、《法治視野中的中國傳統思想初論》、《法學方**及其在法治研究中的應用》、《直面生活，打破禁忌：乙個反身法的思路——法律自創生理論述評》、《the dynamics from the ideal to the reality——the rule of law in china》（英文）、《以判例規制司法——擺脫兩難之路》（日文）、《司法判決中的法律推理方法研究——說理的藝術》、《論法的價值共識——對當代中國法治程序中乙個悖論的解決嘗試》等。
一、正名（代引言）
中國共產黨第十六次全國代表大會的報告指出：「社會主義司法制度必須保障在全社會實現公平和正義。按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機關的機構設定、職權劃分和管理制度，進一步健全權責明確、相互配合、相互制約、高效執行的司法體制。
從制度上保證審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權。」
先例制度就是保證審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權的重要制度。它是指一種在法院判決基礎上形成的、具有一定法律效力和內部聯絡的非正式意義上的法律淵源體系。筆者在這裡所談的先例制度與筆者先前文章曾經提出的在中國建立判例法的基本觀點和思路是一致的，只是「先例制度」的提法比「判例法」的提法要更為妥帖一些；先例制度（precedent system）作為乙個術語比判例法（case law）更適合中國法治建設的語境。
具體理由有四：其一，先例制度比判例法更具體；其二，判例法在歷史上與普通法傳統有著密不可分的聯絡，而先例制度是所有發達的法律體系都具有的重要組成部分，〔1〕並不依附於某一特別的法律傳統；其三，「先例制度」可以減少人們從政治上和學術上對它的不必要懷疑；其四，「先例制度」使得實際操作更為容易、簡單。
同時，筆者以為「案例」的提法並不比「判例法」的提法更可取，其實更不可取。具體理由有四：其一，人們對某一事物、某種現象或某一行為的提法或叫法是對它們的命名(naming)或界定（delimitation），與人們的具體實踐有著密切的聯絡，標示著人們的行動方向。
〔2〕其二，「案例」、「判例（法）」或「先例制度」都是人們社會活動的產物，它們所指的是同一現象，即人們從事司法活動的產品（及行為），而不同的提法表明了人們對此種活動的不同態度和不同的行動方向，所以事關重要。其三，長期以來，人們對案例的涵義、性質與功能已經形成了相對固定的理解。案例是指法院審理案件後形成的範例，主要作為一種理解法律的輔助方法用於法學教育和法學研究領域，當然在司法實踐中也可以具有指導和啟發作用，但是案例本身不是法律淵源，不具有任何法律效力。
主張「案例」提法的學者實際上也是如此使用的。〔3〕其四，隨著中國法治建設的深入發展，目前迫切需要建立與以往案例不同的先例制度，它可以作為一種具有一定法律效力和內部聯絡的非正式意義上的法律淵源，在司法實踐中發揮重要的積極作用。
本文擬對在中國建立先例制度的必要性、所面臨的困難及解決的方法進行**，同時對張慶旭先生《『判例法』質疑》一文中所提出的一些問題進行回答，〔4〕期望就教於方家。
二、先例制度的必要性、功能、性質及在中國的特殊重要性
（一）從先例制度與制定法的關係看先例制度的必要性
張慶旭先生認為，「判例法的產生都與法制不全和皇權有著密切的關係」，「隨著法制的逐步完善和民主制度的發展，判例法的地位也必將逐步由強變弱」，〔5〕這種看法似乎與歷史發展的實際不符。司法先例或判例法不僅仍然是普通法系國家的主要法律淵源（primary source），而且大量存在於被許多中國學者認為是制定法（成文法）國家的民法法系的國家中。〔6〕隨著歐共體和歐盟的建立，設在盧森堡的歐洲法院判例已經成為歐盟國家的一種重要法律淵源。
先例制度普遍存在於所有發達的法律體系中的原因，在於先例制度在乙個國家法律體系中的必要性。我們可以對先例制度的必要性逐一進行討論。下面所討論的先例制度的必要性，主要是把它與制定法相比較，特別是放在民法法系國家、所謂的制定法國家的背景中來比較。
1、以先例制度補充制定法
在民法法系國家，先例制度被用來填補法典或制定法的漏洞。這可以用拉丁語警句表示，即先例制度（原作者寫作customary law，意指判例法；下同——筆者注）praeter legem (beyond the statute)，先例制度補充制定法。〔7〕
為什麼需要以先例制度補充制定法？先例制度何以能夠補充制定法？筆者以為，以先例制度補充制定法在所有講究依法辦事的社會都是自然而然的事情。
因為法律必然地存在漏洞，如果必須依法辦事，就需要仰仗法院或法官根據法律的精神、原則所形成的司法先例審理案件。美國法學家盧埃林對此進行了比較具體地分析，他認為：在立法機關沒有給出指示的地方（或者，當這些指示被變化了的情勢以及這些情勢變化產生的衝突所推翻的時候），某種先例制度就會出現。
這是由於，法官的審判工作需要講求效率，而審理疑難案件是個非常困難的事情，遵從先前的判決則會使工作變得容易得多；同時，乙個睿智的法官會受到很高的尊敬，他的判決會對其他法官產生自然的影響，他們會感到有必要在相似的案件中做出相似的判決。〔8〕例如美國著名法官卡多佐的判決就非常具有影響力。
張慶旭先生認為，「真正的法律漏洞**於立法者，也就是說，真正的法律漏洞在於法，而不在於法官，法官在法治的原則下是無法突破已有的法律原則與內容的。正是判例不能改變現行法律的內容與原則，也就決定了判例無法彌補法的真正缺陷。」然而問題在於：
第一，「真正的法律漏洞」與一般的法律漏洞有什麼不同？第二，任何乙個法律體系都存在漏洞，這是個不爭的事實；第三，法官雖然不能突破既定的法律原則，但是可以突破已有的法律規定（本文隨後就要討論。有關犯罪與刑罰的問題可能除外），這也是個事實。
例如在賈國宇訴北京國際氣霧劑****、龍口市廚房配套裝置用具廠、春海餐廳人身損害賠償案中，北京市海淀區人民法院針對原告提出的、而為被告認為沒有法律依據的精神損害的賠償要求，在制定法沒有對產品缺陷所致精神損害進行賠償的規定的情況下，判令被告給予原告精神損害賠償，〔9〕從而彌補了法律的漏洞，實現了法律的價值——正義；第四，法官可以並且應當在法律原則的指導下，通過先例形成新的法律規則來彌補制定法的缺陷，在前述案件的情況下，就可以通過形成先例，指導法官使在其他地方由於產品缺陷受到精神傷害的當事人也可以得到精神損害賠償。第五，以司法先例補充制定法，不僅是一種不得已而為之的事情，而且可以成為一種積極的法律發展的方式。對外經濟**大學法學院梅夏英副教授認為，現在，原有民法典失去了概念法學上的統領作用，立法進一步碎化，判例可能成為新的法律產生的乙個**。
〔10〕判例作為新的法律淵源在法國、德國早已是事實，〔11〕在中國也應當是一種正確的、必然的選擇。以先例制度補充制定法的正當性，與先例制度的第二個必要性緊密聯絡。
2、通過先例制度實現正義
先例制度在實現正義方面的必要性體現在兩個方面。首先，先例制度通過連貫地在具體案件中具體適用抽象的規範，使正義得以在實際生活中具體實現。相似案件應當相似判決是一條實現正義的基本原則。
〔12〕而在抽象的法律規範與具體的生活之間，存在著根本的衝突。這是由於制定法具有與生俱來的抽象性和一般性，使得制定法必然具有某種剛性的活動餘地，從而構成法官理解正義、當事人感受正義的障礙。單純適用制定法，一方面使法官缺乏包含法律內容的生活素材——先例的依託，另一方面很難讓人們感受到這條實現正義的基本原則。
面對判決結果，當事人會自然地追問：為什麼我得到這種結果而不是那種結果？沒有對相關具體案件的比較，他們很難理解體現在制定法中的正義。
先例制度通過連貫地在具體案件中具體適用抽象的規範而解決這種衝突，從而使正義得以在實際生活中具體實現。
上述有關法官單純適用制定法的問題，在很大程度上僅是一種假設，在實際生活中並不普遍存在。因為，法院和法官在日常審理案件中實際使用著判例（或稱之為案例）。從2023年全國人大頒布實施「七法一條例」至今，中國各級人民法院都組織編輯、參與編輯或實際使用了許多風格各異、名稱不同的「案例彙編」。
這從乙個側面說明先例制度的重要性。也許有學友會提出質疑：這些不是「案例彙編」嗎？
為什麼一定要扯上「先例制度」呢？這一方面是為了「正名」，使實際發揮先例作用而非僅僅是一種「啟發」的案例〔13〕被名正言順地作為先例放在審判工作的重要位置上，做到「名」、「實」相符；另一方面是為了對當事人公平，使他們了解法官審理案件的實際依據，感知正義，使司法審判成為「看得見的正義」。關於這一點，下文還將更詳細地說明。
其次，先例制度可以通過改變制定法的規定來實現正義。〔14〕用另乙個拉丁語警句表示，就是：先例制度contra legem（against the statute）。
這發生在制定法嚴重違反公正的情況下。先例制度似乎只是法官適用法律的結果，而今卻反過來廢止法律，這是否有些不合邏輯並且違法？如果我們對一些民族表示法律的文字作一番考察，我們會發現以先例制度廢止或改變制定法，不僅沒有什麼不合邏輯或違法，反倒是情理之中的事情。
在歐洲和亞洲的一些人口比較多的民族中，中文和英文例外，〔15〕都是用兩個詞來分別表示「法本身」和「制定法」：
法本身（law as such） 制定法（enacted law）
拉丁文iuslex
西班牙文 derecholey
義大利文 dirittolegge
法文droitloi
德文rechtgesetz
土耳其文 hukukkanun
前一列法律大多同時具有正義、正確、正當、權利的意思，是具有一般性的法，後一列詞大多特指具體的制定法。按照這種理解，司法機關做出的符合正義與正當理念的司法決定也是法律，是法本身的一種體現，因此有資格改變不公正的制定法條文。〔16〕
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