《商法的困惑》閱記

2023-01-19 12:48:05 字數 1511 閱讀 4983

在本文中,作者提出了四個對商法的困惑,其一為關於商法調整之物件即商事關係的困惑;其二為關於商事行為之困惑;其三為商法能否為單獨的法律體系之困惑;其四為商法的內容即商法包括哪幾部分之困惑。

一、商事法律關係。

傳統商法理論認為商事關係即為商人之間因商行為而形成的法律關係。對於這種傳統商事關係之定義,作者認為是以一未明晰之名詞對一未明晰之名詞作解,未解決商事關係之定義。而在立法上,商事關係有三種定義之法,其一為以商行為定商事關係,不考慮商人即其主體之部分;其二為以商人定商事關係,不考慮主體行為是否為商行為之性質;其三為把二者相結合。

作者認為,商事關係包括於民事關係中,為邏輯上的種屬關係。理由在於:商事關係體現兩大特點,一為平等主體;二為營利行為。

而「商事關係的主體一定是平等的,但平等的關係未見得一定是商事關係。商事關係一定具有營利性,但具有營利性的未見得一定是商事關係。」但是一關係具有上面兩個特點,就一定是民事關係,故為民事關係包括商事關係之結論。

二、商行為。

作者列出商行為兩種定義方法,一為主觀主義,以主體是否為商人作判斷標準;一為客觀主義,並列舉出一些商行為,並對這些商行為作分析:該些行為一般場合是被歸屬於民事行為類,作為商行為歸屬的原因在於主體之營利目的,故作者在此基礎上對商行為作出定義:「商行為是以營利為目的實施的民事行為,或者說,商行為就是營利性的民事行為。

」可見,作者之定義,是在前商事關係歸屬於民事關係的基礎上,把商行為歸屬於民事行為,如此,再為延伸,則商人歸屬於民事主體,為以商行為為常業之民事主體。

三、商法之地位。

傳統商法理論把商法分為兩部分,一部分為商事主體法或商業組織法;一部分為商事行為法或商業活動法。作者對於商事主體法作為商法之部分毫無疑義,其疑問在於商事行為法。由前,商行為歸屬於民事行為,商事關係歸屬於民事關係,且今天已進入「人已商化」或「商化的人」的時代,且現在我國立法對民商立法之態度為民商合一,故對商行為與民事行為,商事關係與民事關係採用不同之規則則已無必要。

作者認為採持民商合一態度,強調「合一」實為商行為歸屬於民事行為,對民事行為與商行為適用相同之規則,並不是排除商法存在之必要,作者提出商法為商事主體法即為商人法,排除商事行為法部分之結論,並引文總結:「商法,實際上是關於商事主體的法律,是從民法的民事主體制度中分離出來,並得到充分發展的那一部分,它是以商事主體--商人或商事組織為基礎,以民法原則為依據,在特有的歷史條件和法律文化背景下,形成的乙個獨特的法律規範系統。」作者在談述商法產生背景,對商法作如下定義:

商法是「以規範商事主體的設立、變更、解散等對內對外法律關係的商事主體法或商業組織法。」並指出其目的在於「維護企業投資者、企業自身、企業債權人的利益和社會經濟秩序、交易安全。」區別了傳統商法之目的,即賦予商事主體特權和特殊保護其利益。

四、商法之組成部分。

作者指出現有著作中不同商法組成部分,並德、法、日、韓、澳門、英。作者通過分析認為銀行法同保險法,航空法、鐵路法、公路法、內河運輸法同海商法。並提出:

「作為行業的商業立法,無論從立法邏輯上,還是從法律調整的實際需要上,都應是乙個開放性的法律體系,它不應侷限於某些行業和領域,也不應封閉於已有的少數幾個法律部門,而應隨社會經濟的發展和現實的需要而不斷地新增、豐富和發展。」

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