摘要：金融機構接管普遍被視為一種行政行為，因而導致在實施過程中存在諸多法律難題，可藉籤破產法上的重整制度，將接管重構為一種司法程式。本文在接管涵義的重新界定下，將接管與金融機構市場退出相關的制度如關閉、託管等進行了比較分析，並對制定《金融機構接管條例》提出了立法建議。
關鍵字：接管、重整、託管由於金融機構穩健經營的重要性和破產倒閉的破壞性，各國都對出現財務困難、瀕臨破產但有繼續經營價值的金融機構予以挽救，以使其恢復正常的經營能力，接管就是這樣一種挽救措施。自上世紀70年代英格蘭銀行宣布接管slaterwalter帝國銀行部，成功避免一場可能的金融危機之後，美國、日本、新加坡、香港等許多國家和地區都規定了接管制度。
如2023年《美國聯邦存款保險公司改革法》規定了存款保險公司對銀行的接管制度。此外，美國2023年的《改革、恢復與加強金融機構法》也規定了對銀行的改組與整頓措施，這些措施實際上也屬於接管的範疇。1]我國2023年《商業銀行法》對銀行接管作了具體的規定，並且當年即發生了首例金融機構被接管事件-中國人民銀行接管中銀信託投資公司，此後一系列的金融法律法規如《保險法》、《信託投資公司管理辦法》、《金融租賃公司管理辦法》和《企業集團財務公司管理辦法》也規定了接管制度。
十屆全國人大會常委會第六次會議於2023年12月27日通過的《銀行業監督管理法》又在第38條重申了該制度，並且拓寬了接管的適用物件，在法定條件下***銀行業監督管理機構不但可以對商業銀行、城市信用合作社、、信託投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經***銀行業監督管理機構批准設立的其他金融機構進行接管。但必須看到，我國的金融機構接管立法還是不完善的，不但在接管物件上留有空白如沒有明確規定對**公司的接管①，而且缺乏對接管制度的細化規定，實施過程中隨意性極大，透明度不高，近期南方**被接管一案②即將以上弊端暴露無遺。本文旨在對金融機構接管的若干法律問題進行分析，以求澄清誤解、達成共識，並期對不斷發生的接管實踐及所應制定的《金融機構接管條例》有所裨益。
一、接管法律涵義的重構一般認為，金融機構接管是指金融監督管理部門根據法律授權，對那些經營管理嚴重失誤或有違法違規行為，已經或者可能發生信用危機並具有挽救價值的金融機構，通過成立接管組織強行介入，全面行使經營管理的權力，採取一系列整頓和救助措施，防止其資產質量和業務經營進一步惡化，以保護存款人、投資者、被保險人和其他債權人的利益，恢復金融機構的經營能力及信用秩序。從法律上講，接管包括以下幾層涵義：第一，接管是金融監督管理部門依法對金融業務經營實施的強制性行政干預措施，通過對被接管機構的業務實施全面控制進而進行重新整治；第二，接管是一種具體行政法律行為，其為法律所保障，表現為金融監督管理部門依照法律授權而實施的金融行政管理行為。
在接管法律關係中，金融監管部門的法律身份為行政主體，被接管的金融機構屬於行政相對人。被接管機構可以對金融監管部門的接管決定提起行政復議及行政訴訟；第三，被接管機構的法人資格繼續存在，其債權債務關係不因接管而變化。2]我國的法律法規及操作實踐也是將接管作為一種行政程式來加以規定和運用的。
如我國《保險法》第113條規定：「保險公司違反本法規定，損害社會公共利益，可能嚴重危及或者已經危及保險公司的償付能力的，金融監督管理部門可以對該保險公司實行接管。」《銀行業監督管理法》第38條也規定：
「銀行業金融機構已經或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的，***銀行業監督管理機構可以依法對該銀行業金融機構實行接管或者促成機構重組，接管和機構重組依照有關法律和***的規定執行。」這些法律對接管的規定僅限於行政干預層面，根本沒有涉及法院的司法參與。在僅有的幾例接管事件中也是由監管部門直接發布接管決定而實施行政接管的。
筆者認為將接管定義為行政接管並不妥當，其在實際運用中面臨的最棘手的難題就是行政權與司法權的衝突問題。這是因為在對金融機構的接管過程中，法院的司法權隨時可能介入。介入的原因可能有以下幾種情形：
（1）被接管機構對監管部門提起行政訴訟；（2）被接管機構的債權人向法院提起破產訴訟；（3）其他自然人或法人與被接管機構的民事糾紛而引起的訴訟。由於上述原因導致法院介入，使得對金融機構的行政接管程式和司法程式同時進行，勢必會引發行政權和和司法權的衝突，從而產生何種權力應優先適用的立法選擇問題。而對於已經或可能出現信用危機的金融機構進行挽救，必須要及時進行，否則很可能會出現大面積的公眾心理恐慌或擠兌現象，從而影響金融體系的穩定。
對於第一種情形下的兩權衝突，。3]但這只是推遲了兩權發生衝突的時間，並不能從根本上杜絕衝突的發生，也不可避免地會分散監管部門的人力、物力，從而減損其接管的功效。對於第二種情形下的兩權衝突，一般認為應遵循「破產訴訟程式優先」和「司法權優先」原則，即金融監管部門在實施接管的過程中，如果被接管機構的適格債權人向法院提起破產申請，則監管部門應中止接管，由法院根據債權人的請求作出裁定。
實踐中，鑑於金融業不同於一般商事企業的特殊性，各國一般規定金融機構的破產程式必須經監管部門批准方可開始。我國相關法律也是如此規定的，如《商業銀行法》第71條規定「商業銀行不能支付到期債務，經***銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產。」因此，如果監管部門認為有實施接管的必要，則可以不批准破產的方式來恢復已中斷的接管。
但經過如此一番折騰，恐怕接管的時機已過，金融機構不得不要宣告破產了。可見，堅持「破產訴訟程式優先」和「司法權優先」原則很可能會給金融體系的穩定帶來負面影響。至於第三種情形下的兩權衝突，似乎亦有堅持「司法權優先」原則的必要，至少不應排斥司法權與行政權的同時運用。
因為對被接管機構提起關於財產關係民事訴訟的自然人或法人主要是被接管機構的債權人，而接管制度的目的之一即是維護債權人的利益。但實踐中各國並非如此，而是奉行了「行政權優先」的原則，在接管實施過程中，法院可裁定中止與被接管機構有財產關係的民事訴訟程式及執行程式。在中國人民銀行接管中銀信託投資公司期間，最高法院於2023年12月21日發布的《關於中銀信託投資公司作為被執行人的案件應中止執行問題的通知》即體現了這一原則。
眾所周知，法律的主要作用之一就是調整及調和種種相互衝突的利益，但對相互對立的利益進行調整以及對它們的先後順序予以安排，則往往是依靠立法手段來實現的。4]在法律思想的變遷過程中，法的社會本位思想逐漸形成並佔據了主導地位，現代立法在私權利益與社會本位的衝突選擇之間通常也會眷顧後者。接管雖有維護債權人利益的一面，但其更多的是以維護社會整體利益為己任。
因為如果對發生信用危機的金融機構挽救失敗，不僅會給債權人帶來損失，更重要的是會引發連鎖性的金融危機進而影響整個金融體系的穩定。由此可見，接管作為金融監管的一種措施，更多的是體現社會的整體利益，而將債權人的利益放在次要位置，這也佐證了金融監管法的社會本位特性。由此，我們不難發現，接管所體現的核心理念與破產法上的重整制度有驚人的相似之處，可以說，接管在本質上就是一種重整。
實際上，如果借鑑破產法上的重整制度，對接管的傳統定義進行改造，其將會更具操作價值，並且前面所述的幾種兩權衝突的難題也會迎刃而解。重整，是指對已具破產原因或有破產原因之虞而又有再生希望的債務人實施的旨在挽救其生存的積極程式。它具有以下基本特徵：
（1）重整物件的特定化：因重整程式社會代價巨大，耗資驚人，因而重整程式一般適用於大公司如股份****或上市公司。（2）重整原因寬鬆化：
當債務人有不能支付之虞時，即可開始重整程式。（3）程式啟動多元化：重整可由債務人提出，也可由適格的債權人或公司股東提出。
（4）措施多樣化：重整計畫內容豐富，措施多種多樣，不僅包括債權人對債務人的妥協與讓步，還包括企業的整體出讓、合併與分離、追加投資、租賃經營等。（5）程式優先化：
重整程式一經開始，不僅正在進行的與債務人財產有關的一切民事訴訟程式及執行程式應當中止，而且正在進行的破產程式或和解程式也應當中止。當破產申請、和解申請與重整申請同時並存時，法院應當優先受理重整申請。（6）擔保物權的非優先化：
重整程式的開始限制擔保物權的行使，故重整程式中所指的重整債權人包括有擔保物權的債權人。這是對傳統民法之「物權優於債權」原則的變通，充分體現了重整程式將社會利益放在首位，而將債權人利益及其他因素放在次要位置的價值取向。（7）參與主體的廣泛化：
除了債權人與債務人的參與外，重整程式還規定了股東的法律地位，股東不僅可以申請企業重整，而且對重整計畫的通過有表決權。5]通過以上對重整制度的考察，筆者認為接管實質上就是一種重整，二者在立法理念與基本特徵上均是一致的。只是由於金融業在社會經濟中的特殊作用，決定了對那些陷入困境的金融機構的接管在許多方面與破產法上對公司的重整有一定的差別。
這些差別集中體現為：在重整程式中，為了協調債務人、債權人、股東及社會整體利益之間的衝突，法院作為中立方在其中發揮著主導性的作用，無論是重整程式的開始、重整人的任命還是重整計畫的批准與執行，法院均具有最終的決定權；而在接管過程中，法院的介入主要是體現接管程式的司法屬性，，而該過程中一些實體性的權利則是由金融監管部門實質性行使的。比如，就程式的啟動與開始來說，重整程式可以由債權人、債務人或公司的股東向法院提出申請而啟動，並且法院在經過對重整申請的形式審查與實質審查之後，才會作出重整程式是否開始的裁定。
然而，對於接管程式的開始則要視不同情形而定：如果是金融機構自身或其股東或其債權人向法院提起接管申請，則法院應僅對申請作形式審查而將實質審查的權利交給金融監管部門行使，只有在監管部門認為金融機構具備接管原因及挽救希望時，法院才可以作出開始接管程式的裁定；如果監管部門向法院提起對某一金融機構的接管申請時，法院只需對該申請進行形式審查，即在監管部門提交了該機構具備接管原因及挽救希望的有關證據資料並且法院對案件有管轄權時，便應立即裁定開始接管程式。實際上，將接管界定為一種司法程式並非筆者在此的杜撰，國外也不乏如此立法的先例。
如香港金融管理局可以對有問題銀行進行接管，但其接管必須得到香港高等法院的批准方可實施，荷蘭等國亦有類似的規定。
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