作者:閆志真時間:2011-04-25 瀏覽量726 評論 0 2 1
(中華全國律師協會經濟專業委員會初稿)
第1條本指引的定義及提示
1.1本指引所稱之合同審查業務,係指律師接受當事人委託,就其送審的合同根據委託人的要求及律師的專業判斷,通過檢查,核對,分析等方法,就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見的專業活動,不包括任何修改活動.
1.2本指引所稱之委託人,係指將合同提交律師進行審查的合同當事人.
本指引所稱之相對人,係指待審合同中,除了委託人以外的合同其他當事人.
1.3本指引所稱之交易目的,係指委託人送審合同所在的交易中,委託人進行交易的真正動機或想要達到的目的.
1.4本指引所稱之買方,係指通過支付價款或酬金的方式,換取產品或服務的交易方;本指引所稱之賣方,係指通過提供產品或提供服務,換取價款或酬金的交易方.
1.5本指引中所描述的各項工作,側重於從買方的立場對賣方及賣方提交的合同進行審查.
1.6本指引所描述的工作內容,僅作為律師從事合同審查業務操作時的參考,不作為評判執業過錯的依據.
第2條合同審查中的特別事項
2.1合同審查業務一般僅對合同中存在的問題基於法律的規定及律師的判斷提供意見,並不進行條款的修改.除非是以糾正個別措詞或筆誤的方式提供審查意見,否則對於條款的修改屬於合同修改業務.
2.2律師在審查中應當注意,除了國家法律,***行政法規,***所屬部門規章外,還存在大量的地方法規,自治條例,單行條例及地方**規章.這些地方法規及各類規章未必導致合同無效,但可能導致當事人受到行政處罰或承擔不利的訴訟結果,因此必須在所有相關法律法規,規章基礎上提出審查意見.
除此這外,對於無名合同的審查,還應注意合同法分則及民法中的規定.
2.3律師在審查中應勤勉盡責,查清與合同效力有關的相關法律,防止因工作失誤或未能發現足以引起合同無效的法律瑕疵而導致合同或部分條款無效,並藉此防範執業風險.
同時,律師應發現並提示委託人合同中所存在的對其不利的條款,但是否接受該等條款應由委託人自行決定.
2.4合同中的**,質量標準,付款方式,履行方式,驗收規範等本身並不屬於法律條款,總體上屬於商務條款.對於商務條款,如存在不明確或明顯不利於委託人的情形,應提醒委託人注意其中的不利因素,並告知委託人自行審查.
2.5審查結論必須依據法律及事實作出,而且必須結合合同目的,其他約定讀懂條款含義,除非有明確的法律依據及委託人提供的基本事實作為依據,不得以主觀臆斷得出武斷的結論,防止因此而產生執業過錯.
第3條合同送審稿的接收
3.1律師在接收合同送審稿及輔助性的背景檔案,參考檔案時,應盡可能避免接收原件,以免造成管理上的不便或造成遺失,破損,汙染.
如必須接收原件,且委託人在移交時要求律師簽收,則相關原件在歸還時一定要由委託人或其指定的工作人員簽收.
3.2如有可能,應要求委託人提交電子文件,以便於保管和修改,並易於保持版面的整潔.
接收以電子文件方式送審的合同以及輔助性的背景檔案,參考檔案時,應將來稿的檔名另存為標準的檔名,包括委託人的字型大小,檔案性質,遞交日期,以便日後管理.
3.3如果委託人有保密要求,可選擇與委託人簽訂保密協議後再開始工作.該保密協議應當包括保密的事項,範圍,期限等內容.
委託人要求在審查後歸還檔案的,應記錄並由雙方簽收交接及歸還情況.
第4條對於送審目的的了解
4.1在接收委託人提交的文件及背景檔案,參考檔案時,應主動詢問委託人交易所要達到的目的,主要的問題所在,送審合同的形成背景,合同提供方,委託人在交易中是否強勢等資訊,以便於判斷工作內容,工作重點.
4.2如果需要,應針對委託人的送審合同稿及背景情況,要求委託人提供合同所需的附件,合同中所提到的檔案,委託人的工商登記情況等,以便於得出正確的合同審查意見.
對於以郵件方式送審的電子文件,可事先約定由委託人在提交的同時,隨郵件提供審查要點,工作目標,背景情況等資訊,以便開展審查工作.
4.3如果委託人未對送審稿提交背景說明及工作目標說明,律師可根據需要按自己的判斷去審查合同,也可主動向委託人詢問交易背景,工作目標等資訊,以便於完成工作.
第5條審查意見的一般處理
5.1對於委託人送審的電子文稿,應另存為規範的檔名稱並標註日期,同時將附屬資料一併列入專用的資料夾.任何審查均針對另存的檔案,原檔案仍舊保留以資日後核對.
5.2對於委託人送審的紙質文稿,應影印後保留原稿,而無論原稿為影印件還是原件.任何審查工作均在影印件上進行,同時所有檔案應裝入資料夾以便於管理.
如果可能,可將紙質文稿轉換成電子文件,並在保留原稿的基礎上進行審查工作.
5.3對於送審合同的審查,應當盡可能保證原稿與審查意見的可識別性.
5.3.1對於電子文件,應以批註的方式提交審查意見.如以其他方式,應注意改變字型顏色以便識別原稿,並在加入的內容放在括號內.
5.3.2對於紙質文件,應以規範的校對符號等方式提交審查意見,將意見寫在紙頁的空白處,並注意防止原稿文字無法識別.
如果需要,應在問題部位加註序號,並另用紙張說明各序號下存在的問題.
5.4對於來稿中表述不清或用意不明的條款,律師可以通過問詢並得到準確答案後,提供審查意見.也可以直接在審查意見中寫明該條款或措詞無法理解,語意不明等.
第6條對於內在問題的審查
6.1對主體合格性的審查
對於有資格限制的交易,律師應當審查相對人的營業執照,資質,許可等方面是否符合法律規定.其中:
⑴對於營業執照的審查,應注意根據其原件判斷相對人的經營期限,經營範圍,是否年檢等資訊,以判定其身份是否符合工商法規的規定;
⑵對於資質等級的判斷,應審查其相關的資質證書,以確定其是否合法,有效並在合法的範圍之內;
⑶對於特種產品或特殊行業,應審查其是否符合相關的生產許可或服務許可的相關許可制度,以確定合同是否存在效力問題;
⑷如合同系由賣方提供專業服務,還應審查賣方提供專業服務的人員是否具備相應的資格.
6.2對內容合法性的審查
審查合同合法性應當根據國家法律,***行政法規,地方法規或自治條例和單行條例,各類規章的規定,其中審查合同是否可能無效只能依據國家法律及***行政法規.這類工作主要包括:
⑴審查合同中的約定是否與法律強制性規定衝突;
⑵審查合同中所用的法律術語,技術術語是否規範;
⑶審查合同名稱與合同內容,屬性是否一致,特別是有名合同的名稱與合同內容是否存在衝突.
6.3對條款實用性的審查
律師可以根據委託人的行業性質,產品特性,相對人情況等,審查合同中是否具備避免爭議或明確權利義務的實用性條款.如果合同審查只是日常性的審查或委託人沒有此項需要,可以不進行此類審查.此類審查包括下列內容:
⑴是否根據交易特有風險界定雙方各自的責任;
⑵是否根據標的特點設定避免爭議的條款;
⑶是否根據違約特點設定界定責任的條款;
⑷是否根據交易相對人的情況設定實用性條款;
⑸合同中明示的或隱含約定的管轄條款對委託人是否有利.
6.4對權益明確性的審查
在審查合同時,應注意合同中的權利義務是否明確,以避免當事人因權利義務不明而喪失權益或導致損失.此類審查包括可識別性,明確性.
⑴交易內容是否明確,具體,可識別;
⑵交易程式是否明確,具體且定有時限,責任方;
⑶爭議處理方式是否明確具體且有時限,責任方;
⑷條款之間是否由於配合問題而存在權利義務不明確的缺陷;
⑸是否由於表述不嚴謹而存在權利義務不明確;
⑹權利義務及違約是否具備可識別性;
⑺附件內容是否明確,是否與合同正文衝突,如有衝突是否有解釋順序.
6.5對需求滿足性的審查
實現交易目的是合同的意義所在,但如委託人未提供相應的背景或要求,則律師可以不進行此類審查.此類審查包括:
⑴判斷合同條款能否達到委託人所要求的目的;
⑵判斷標的物能否滿足委託人的交易目的.
第7條對合同外在問題的審查
7.1對結構體系性的審查
建立合同結構體系的目的在於確定合同條款間的秩序,使之符合閱讀的習慣,從而便於合同的閱讀,理解.對於結構體系性的審查一般僅針對委託人自行制訂並用於長期使用的合同文字,除非委託人有明確要求,對於相對人提供的文字一般不進行此項審查.此類審查包括如下內容:
⑴是否將合同內容分成若干主題,以便於內容的安排及理解和使用;
⑵各主題之間是否條理清晰,分割合理,內容相互分開;
⑶各主題之間是否存在合同履行中的時間順序或先後順序,從而便於履行.
7.2對條款完備性的審查
此項審查的目的,是通過對合同已經設立的各層標題,判斷合同條款是否完備,檢查是否缺失影響合同履行及權利義務明確的條款.
對於篇幅較大但未設立標題體系的合同,可先整理出不同層級的標題,然後進行此項審查.此類整理僅為輔助審查之用,也可用於後續的修改.
⑴判斷各層級的標題體系是否合理,完整;
⑵判斷最小標題下的條款是否完備,假設了所有可能性;
⑶審查合同的輔助性條款是否完備,足以明確合同本身的秩序並能夠滿足解決爭議等情況下履行附隨義務所需.
7.3對合同嚴謹性的審查
在審查合同時,律師應當注意到合同的思維是否嚴謹,以防止因合同約定不嚴謹而產生的缺陷,避免因約定不明確或衝突而產生的爭議.主要關注點有:
⑴合同中是否由於假設不足而導致某些情況未予約定,從而導致權利義務不明確;
⑵是否存在有禁止性規定但無違約責任條款,以及類似的合同條款;
⑶是否存在由於術語或關鍵詞不統一而造成的條款衝突,或存在影響權利義務明確性的表述不一致;
⑷合同生效的時間是否控制得當,輔助條款是否利於合同履行或爭議處理.
7.4對表述精確性的審查
文字表述是合同權利義務的載體,律師在審查合同時應當關注由於表述問題而可能存在的缺陷.對於此類缺陷,如果僅為一般審查,只要不會產生歧義,權利義務明確,可概括性指出而不必逐項審查.
如果送審合同系委託人的文字,特別是用於長期使用的合同,則應逐項指出其缺陷.這些內容包括:
⑴語言風格是否適合合同所應具備的風格;
⑵標點符號的使用是否符合使用規範;
⑶用詞,用句是否符合法律文書的特定表達方式;
⑷用詞或片語的內涵外延是否精確,指代用詞的指代關係是否明確;
⑸行為人是否明確,承受人是否明確,以及句間關係是否明確,流暢;
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