河南文豐律師事務所
合同起草與審查法務規程
第一節總論
一、合同起草與審查的法務本質
1、不是文字工作，而更是法務工作。
2、是權利、義務、責任的分配，而且是相對傾斜一方的分配。
3、是風險的提前預估和事先控制。
4、是商業交易的法律翻譯。
「翻譯」標誌著從屬性。
說明目的在於滿足和促成當事人的商業交易，從屬於委託人的商業目的。
律師在著手起草或審查合同之前，應通過合適的形式或直接參與談判，明白委託人交易的商業目的，包括動機。明確合同目的，才能確定合同的性質及合同的準確名稱；明確合同的目的，才能「規劃」合同雙方的權利和義務及違約責任；明確合同的目的，律師才能確保審查起草的合同有價值而不成為廢紙，不做無用功。
5、是商業交易的法律設計。
設計標誌著主動性，具備規劃能力，要從法律的角度為商業交易尋求路徑和通道，合法地實現當事人的商業目的。
6、要堅持而不固執。
這是律師的地位決定的，也是法務工作的從屬性決定的，風險的最終承擔者是委託人而不是律師，律師要到位而不越位，要建議而不決策，要堅持而不固執。堅持的含義意味著在普通提示後要有特別的提示，意味著「不說」是失職是缺位，「說到」是到位，「做到」是越位。
二、合同起草與審查的法務原則
1、要注意相對公平，避免單方權利義務。
2、應強調合同的可操作性。
實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現在：對合同各方權利的規定過於抽象原則，對合同各方的義務規定不明確不具體，或雖對各方的義務作了詳細規定但沒有違約責任條款或對此規定不清，合同雖規定了損失賠償但沒有計算依據，整個交易程式不清晰，合同用語不確切等等。
3、除非特別需要，要保證合同的合法性。
4、除非特別需要，要保證合同的有效性
5、要注意合同結構的合理性，講究布局。
合同結構是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內容、結尾。首部一般包括標題、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、**、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內容一般包括簽訂合同的依據和目的（常見的鑑於條款）、標的物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協議（常見的取代條款）、未盡事宜、通知、合同正副本份數及儲存、附件等；合同結尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。
實踐中，嚴格按上述順序排列的合同並不多見，對一般條款或通用條款如不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、通知，大部分合同均未敘述。
合同內容繁多，並無固定模式，如何編排，取決於律師個人習慣、經驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至律師的心境和態度。
合同各方的權利和義務無疑是合同內容重中之重，追求合同結構合理性就是要讓合同整體框架協調、各條款功能互補，從而避免和減少合同條款之間的矛盾和歧義，避免漏項。
6、要注意合同體例的科學性。
合同體例是指合同簡繁及合同各條內容排列形式。有的合同方方面面的內容都要涉及，有的合同力求簡要；有的合同採取先有「章」，後有「條」，「條」下面是「款」，「款」下面是「項」，有的合同只有「條」、「款」、「項」，有的合同乾脆就按「
一、二、三 ┅┅ 」順序排列。合同體例既要視委託人要求和委託人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，無需千篇一律。
7、文字要精準，用語要嚴謹，標點要考究。
第二節合同的起草
一、合同起草流程
1、收集業務素材，掌握交易目的和交易要點。
著手起草之前，在委託人提交相關材料的同時或之後，應通過**、電子郵件，面談或參與談判的形式，摸清當事人擬簽合同的動機和目的。實踐中，意思傳達往往過於侷限或合同起草原材料十分有限，合同起草人或審核人掌握的資訊的缺乏和偏差導致合同設計的偏差。
列出合同交易的要點，即合同的清單、目錄或概述，弄清合同有哪些重點、難點。要盡可能預見到許多可能發生的各種情況，要能清楚地描述發生這些情況的應對解決辦法，要專門查詢了解專業情況，必要的情況向有關專業人士或部門諮詢。
2、法律規範的必要準備，以及類似案例。
除了平時的法律積澱外，一定要臨時查詢有無針對此類交易的最新法律規範，甚至是規範性檔案，尤其可能涉及行政審批、備案的業務，避免實際操作的不可行。
類似案例的高度參考性：業務案例，訴訟案例。
3、確定有利的合同名稱：有名合同、無名合同、混合合同。
4、確定合同主體：
（1）落實本次交易的形式主體
（2）落實主體的數量
（3）落實各主體之間的法律關係和商業關係
（4）設計各主體之間的法律結構和承接關係
（5）是否需要設計落地的專案主體
5、參照先例文字。
（1）平時多收集，不臨時搜尋；
（2）參照參考，不要依賴；
（3）臨時搜尋要限時，20分鐘以內。
6、確定有利的法律路徑：
根據素材通向商業目的，搭建二者之間的法律橋梁，溝通確認是否滿足當事人的目的和需求，並綜合考量業務、稅務、法務各因素。
股權轉讓中交易路徑的設計：資本公積的運用，增資減資的路徑，以股換股的路徑，個人股轉化為法人股的前置路徑。
7、確定有利的合同布局：
逐步細化目錄方法。
（1）縱向架構：業務交易流程。
（2）橫向架構：主要的合同結構模組（當事各方、鑑於引言條款、定義條款、陳述與保證、權利義務、終止與解除、保密條款、違約責任、爭議解決、通知與送達、特別條款、其他條款、簽署條款、合同附件）。
（3）個性化的業務節點、風險節點補充。
8、確定有利的合同體例：
繁簡安排、章節安排、條款項安排。
9、填充合同條款：
法語法言、結構清晰、表達簡練、字斟句酌、標點準確。使用短句，要精練、清晰、直接而準確，不要自己造詞。
10、個案的特殊條款設計。
（1）簽署條款：簽署生效的例外。
（2）對方違約責任條款的可操作性。
（3）特殊的生效要求：個別特殊法關於特別合同的生效要求。
11、檢查核對。
起草一遍、審查一遍。起草合同包含著合同的審查過程，並且多了核對環節。
（1）要核對合同與業務目的的相符性。
（2）要核對合同與業務素材的一致性。
三、合同起草常見問題
1、角色錯位：誰聽誰的。
2、違反有利性：不是法官，相對公平，但也要避免霸王合同，考慮合同對方的可承受性。
3、風險節點控制不足。
4、替代方案準備不足。
5、範本使用問題：
使用範本一定要加以完善和改造，畢竟它不一定適合本次交易的委託人，更不一定與本次交易中委託人的交易地位相符，可能會弄反了權利義務。
6、照搬常用條款：
（1）是否適合本次交易的具體內容
（2）是否適合本次交易的具體主體地位
7、簡稱混亂。
8、顛倒主體。
9、溝通反饋不到位。
後續跟進能力：後蓋章原則，多頁騎縫章原則，簽署資格、生效條件具備、特別情形的見證簽字等。
10、形式錯誤：合同不完整、段落錯亂、文字錯誤。
第三節合同的審查
一、合同審查要點：
1、獲得文字後的溝通：掌握業務目的，把握業務背景。
2、逐條閱讀，字斟句酌、標點關注，切忌習慣性瀏覽。
3、兩遍審查原則：第一遍是被動性審查；第二遍是主導性審查。
4、合同條款的無歧義、商務條款的建議性、法務條款的主導性。
5、彰顯與隱蔽策略、強化與淡化技術、妥協與保留的餘地：退一步是為了進一步。
6、重大合同的會同審查：業務、財務或其他（工程、預算）。
7、繁雜合同的靜心審查：無負擔閱讀，思路性概括、法律性審查。
8、審查後的確認及反饋。
9、起草合同是從簡單到複雜，審查合同是從複雜到簡單再到複雜。
二、合同審查的流程
（一）名稱審查：合同名稱的引導功能、補充解釋功能。
（二）主體審查：和誰在簽約、和誰在交易、簽約主體與交易主體的銜接承轉，是否存在個案的落地公司、主體風險的防範。本方的交易地位。
（三）布局架構審查：合理性，完整性，無遺漏；橫向架構的審查，縱向架構的審查。
（四）交易流程審查：業務流程的歸納梳理、業務節點的合理準確劃分，條款法律化翻譯的。
（五）交易風險審查：
目的：風險與控制；
思路：成事思維、替代性方案導向；
要點：節點風險分析、節點上的權、義、責配置；節點控制手段；法律條文風險、（但書條款、約定優先性、約定無效性）同類交易風險、訴訟先例風險。
（六）權利義務分配審查：
權利義務的對等性、對應性（權利的義務保障對應）、雙方義務的時序安排；本方權利的完整性、對方義務的完整性；責任限制條款、免責條款的合法性、合理性、有效性。
（七）違約責任審查：
一般的違約責任與特殊的違約責任補充、協調，違約責任條款與合同普通條款責任的對接；違約行為的界定，違約責任的量化。
（八）常用條款審查
在兩個層面審查：
1、普通意義上的常用條款
任何不同種類不同名稱的合同，都會具有一般性的常用條款，如鑑於條款、通知條款、一般性違約條款、簽署條款、生效條款等。
2、特別意義上的常用條款
不同的交易事項，通常都有著一般性的常用條款，根據不同性質的合同，在關注個案性條款後，可以審查是否具備常用條款，或者常用條款是否能夠補充個別性條款，如工程合同的結算、竣工、驗收、交工、備案、保修等，都是常用條款。
（九）條款精準性審查：
各條款是否準確，文字是否有歧義，是否符合業務、法律、財務、技術等方面的要求。
（十）衝突審查
1、目的衝突審查：商業目的與法務目的
2、文書衝突審查：先後文書之間。
3、結構衝突審查：組成文書的各部分內容之間以及與附屬檔案之間。
4、條款衝突審查：組成文書的各條款之間是否存在矛盾和衝突。
（十一）完整性審查：
先期檔案，合同條款，合同附件，其他。
（十二）參照文字的對照審查：
參照文字的補漏查缺、
（十三）個案要素審查。
個案交易的特殊性、特別要素審查、格式條款、格式文字等。
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