２０１２年６月
山西省政法管理幹部學院學報
ｊｕｎ．，２０１２
第２５卷第２期
【刑事法學論壇】
「逮捕必要性＂規則的適用及有效性
已瓊（上海市閔行區人民檢察院，上海２０１１００）
［摘要］ 我國反映審前羈押狀況的「逮捕率」始終居高不下。作為批准、決定逮捕的三個法
定條件之一，「逮捕必要性」條件在實際適用中存在諸多困難，致其在抑制審前羈押膨脹上作用的局
限。只有嚴把「逮捕必要性」的適用條件，抑制其規則的內外因素，才能更好貫徹落實寬嚴相濟刑事
司法政策。
［關鍵詞］審查逮捕；逮捕條件；逮捕必要性；取保候審
［中圖分類號］ｄｆ７３ （文獻標識碼］ａ［文章編號
逮捕，作為最嚴厲的一種強制措施，是為了保障刑事訴訟程式的順利進行，避免犯罪嫌疑人對社會可能產生危害，而由法律規定對犯罪嫌疑人人身自由加以較長時間的剝奪。根據我國刑事訴訟實踐，對逮捕的認識有三個層次：首先，逮捕的目的是將犯罪嫌疑人置於追訴機關控制之下等待法院的審判，因而它是偵查機關打擊犯罪活動的延續。
其次，逮
犯罪行為，危害社會的；可能毀滅、偽造、轉移、隱匿證據，干擾證人作證或者串供的；可能自殺或者逃跑的；可能實施打擊報復行為的；可能有礙本案或者其他案件偵查的；犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具備取保侯審、監視居住條件的。《檢察機關執法工作基本規範（２０１０年版）》（下稱《基本規範》）中的表述為：「犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案等，不具備取保侯審、監視居住條件的；對犯罪嫌疑人不羈押可能發生社會危險性的其他情形」。
概括而言，存在「逮捕必要性」的情形包括兩種，一是可能實施犯罪行為從而危害社會的，二是可
捕應當避免對無辜者的羈押，這是對逮捕本身所具有打擊犯罪傾向或權力擴張性的必要抑制。最後，逮捕機制中必須納入人權意識，「逮捕是否必要」需要充分考慮，這是在個人利益與社會利益間所進行的衡量。對逮捕的認識決定了逮捕的條件以及在適
能實施影響刑事訴訟正常進行的。
要對上述各種「可能」性作出判斷，至少需要解決三個方面的問題：一是有依據，即證據收集問題；二是對應性，即哪些情形對應說明「可能」發生社會危險性；三是評價方法及評價原則，即如何運用所得到的資訊對「逮捕必要性」作出綜合評價。
１．關於證據收集。實踐中，承辦人員在判斷「逮捕必要性」時往往缺乏證據材料的支援。而在滬檢發（２００９）３０７號《關於輕微刑事案件審查逮捕
用逮捕條件時如何準確把握。
刑事訴訟法規定逮捕必須滿足三個條件：有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要。上述三個條件是檢察機關審查逮捕，作出批准逮捕或不（予）批准逮捕的法律依據。
一、「逮捕必要性」條件的適用
《人民檢察院審查逮捕質量標準》（以下簡稱《質量標準》）第五條對「採取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要」的情形進行了外延上的列舉，即：可能繼續實施
收稿日期
適用條件的若干意見（試行）》（下稱《意見》）中已
作了規定，要求公安機關對輕微刑事案件提請檢察
機關批准逮捕時，除了提供犯罪事實的相關證據外，
還應在《提請批准逮捕書》中說明對犯罪嫌疑人「有
作者簡介：姚瓊（１９８５一），女，上海市閔行區人民檢察院助理檢察員。
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逮捕必要」的理由。但如何說明「有逮捕必要」理由，該意見中未予明確，因此也難以落實，其中存在的問題可能在於以下幾個方面：一是說明「有逮捕
象，只要存在其中一種情形，則應認為有逮捕必要。第二類是能夠一定程度反映「社會危險性」大小的，如是否屬於預備犯、中止犯、偶犯、初犯、過失犯，犯罪嫌疑人悔罪態度，被害人是否諒解，犯罪嫌疑人一
必要」理由是否應當具有全面性，即：既要提供可能「發生社會危險性」的理由，也要提供「足以防止發生社會危險性」的理由；既要提供犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪方面的事實，也要提供有關其前科劣跡的情況、其與被害方之間是否達成賠償或和解的情況、有
貫表現等等，在沒有第一類情形存在的情況下，對第
二類資訊需進行綜合評價。在評價過程中，從證據角度而言可能又存在兩種情況：一是有充分的資訊可供判斷，其需要從程式上進行保障，即當事人、偵無取保候審條件的情況，甚至犯罪嫌疑人品行上的證據等等。
二是要說明「有逮捕必要」理由就要面對證據收集的問題，而證據收集需要花費相當的時
間，且這些時間都占用著本就非常短的拘留期限。三是目前取保候審由公安機關負責審查辦理，當事人有關取保候審申請材料提交公安機關，且無論在逮捕前或逮捕後均可，但因為「有無取保候審條件」直接影響「有無逮捕必要」，公安機關就需要將取保候審有關材料一併提交檢察機關或向檢察機關說明，這對於目前取保候審與逮捕作為兩個獨立的程式進行是乙個較大的變動，必然存在一定的阻力。
２．對應性問題。在判斷「逮捕必要性」時，哪些
資訊應被採納作為判斷的依據，《基本規範》中規
定：對有組織犯罪、***性質組織犯罪、暴力犯罪和多發性犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪嫌疑人，一般應予逮捕；對犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的案件，應當逮捕。《意見》中列舉了更多具體的「一般應予逮捕」的情形。
《質量標準》中規定了「可以認為沒有逮捕必要」的情形，如
「屬於預備犯、中止犯，或者防衛過當、避險過當的」等等。概括上述列舉情形，大致可以分作兩類，一是反映犯罪嫌疑人主觀惡性的事實，例如：所涉嫌犯罪的性質、是否多次違法犯罪；二是客觀原因增加了
「發生社會危險性」的可能性，「而有逮捕必要」，例如：不具備取保候審條件、逃跑成本低（增加逃跑的可能性）、共同犯罪（增加串供的可能性）。而上述
列舉情形的共同特點是「可確定性」，而非可能性。
３．評價方法及評價原則。判斷是否具有「逮捕
必要性」需要乙個綜合的評價，在收集了有無逮捕必要的各方面資訊放在天平兩端時，天平應如何傾斜？根據上述列舉的「（一般）應予批准或決定逮捕」、「可以認為沒有逮捕必要」的各種情形，筆者認
為，可以將據以判斷有無「逮捕必要性」的資訊分為以下兩類：一類是可據此認為發生社會危險性有較大可能，如暴力犯罪、多次犯罪、無取保候審條件、已經表現出再次實施犯罪、毀滅證據、自殺逃跑等跡
６２查機關均有機會就捕或不捕提出各自的理由；二是
沒有足夠的資訊可供判斷的，從目前實際情況看，缺
少的證據主要是關於犯罪嫌疑人品行的證據、犯罪
嫌疑人家屬關於不捕理由的陳述，這些具有一定主觀意見性的證據。無論上述何種情形，都需要建立
一定的評判規則，即：當存在說明有無危險性兩方面
的理由時，應當確定需要達到的危險性程度，該危險性程度不由數個「有危險性理由」簡單相加而得，也不能對「無危險性理由」進行抵扣；當只存在說明無危險性的理由時或不存在可據判斷的資訊時，則應當認為無逮捕必要。
二、抑制「逮捕必要性」規則的外部因素
對於判斷「逮捕必要性」模式的理想化設計，其目的是希望能夠建立乙個有效的「逮捕必要性」評價機制，讓「逮捕必要性」條件發揮其應有的作用，減少不必要的逮捕，降低逮捕率。但實踐中各種外部因素，尤其是機制上本就存在的矛盾，實際影響著逮捕率居高以及「逮捕必要性」規則的有效性。
１．異地作案、流竄作案多。「犯罪嫌疑人居無
定所、流竄作案、異地作案等，不具備取保候審、監視居住條件的」是「有逮捕必要」的情形之一，目前大
量犯罪是外來人員所為，這一現狀讓逮捕率始終居高。
２．捕前證據收集時間緊張。法律規定檢察機關審查逮捕不僅審查是否達到構罪標準，還需要對「逮捕必要性」同時進行審查，這種一次性的、全面
性的審查對公安機關、檢察機關的證據收集工作在時間上帶來了較高難度。實踐中，有關「逮捕必要
性」的證據很難在這麼短的時間內一次性地全部擺在檢察人員面前——其中當然應該包括當事人所述理由，因而這一矛盾導致了實際執行與法律規定嚴重脫節。
３．取保候審制度有待改革。取保候審與逮捕密切相關，由於監視居住少有使用，兩者其實已是乙個問題的兩個面。而現行取保候審制度存在諸多問題有待改革，這些問題也反映在審查逮捕過程中。首
第２５卷第２期姚瓊：「逮捕必要性」規則的適用及有效性
先，取保候審的執行缺乏有效性，導致承辦人員因為擔心犯罪嫌疑人逃跑等情況的發生，而更傾向於批
準逮捕後告知犯罪嫌疑人及其家屬可以提起羈押必要性審查，如果犯罪嫌疑人及其家屬決定提起審查，
準逮捕。其次，取保候審的辦理完全與審查逮捕分離，導致出現檢察機關批准逮捕後犯罪嫌疑人仍然可以被取保候審的情況。顯然犯罪嫌疑人被取保候
則檢察人員應對各方提出的是否羈押的理由全面審查後作出有無羈押必要的決定。
２．輕微刑事案件審前程式簡易化。目前大多數刑事案件均為可能判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，其中一年以下、僅數月刑期的又佔相當比例，審前羈押的時間有時反而超過了實際刑期或實際應當判罰的刑期，這對犯罪嫌疑人顯然造成了不公。尤其是逮捕條件中「可能判處有期徒刑以上刑罰」這一條件適用的缺位，使得原本對於輕微刑事案件犯罪嫌疑人的保護功能無法實現。
當然，目前刑事訴訟法已有關於一些輕微刑事案件適用簡易程式的規定，但其主要解決的是第一審審判程式的簡化問題，並沒有涉及輕微犯罪的審判前程式的簡化。因此基於同樣的精神，筆者認為簡化輕微刑事案件審前程式，避免該類案件審前羈押過長，實為必
要。參考文獻：
審有逮捕前、批捕時、逮捕後三次機會，但這並不說
明當事人權利被更好地保護。相反，一方面其破壞
了檢察機關審查逮捕過程中對「逮捕必要性」審查的嚴肅性；另一方面，對犯罪嫌疑人是否可以採取取
保候審始終沒有乙個全面的審查程式，是一種「碰到**是**」的做法，當事人申請取保候審沒有開始也沒有終結，對當事人而言無疑缺乏程式上的保障。
三、程式完善的設想
１．逮捕審查與羈押必要性審查。將現在一次
性、全面性的審查批捕分為兩次審查即逮捕審查與羈押必要性審查。逮捕審查實際是構罪審查，只要犯罪嫌疑人已經涉嫌犯罪，即達到「有證據證明有犯罪事實」便可批准逮捕，同時，檢察人員提出是否進行羈押必要性審查的意見，例如，在搶劫、故意殺
［１］陳光中，丹尼爾．普瑞方廷．聯合國刑事司法準則與中國
刑事法制［ｍ］．北京：法律出版社，１９９８．
人等惡性犯罪中，犯罪事實本身說明了犯罪嫌疑人具有較大社會危害性，檢察人員可以做出無羈押必
［２］曾灶松．關於逮捕條件再修改的**［ｊ］．廣州市公安管
理幹部學院學報，２００９（２）．
要性審查的決定。而在一些輕微刑事案件中，犯罪嫌疑人雖然已經涉嫌犯罪，但其是否本身惡性較小、是否可能逃跑等情況無法判斷，檢察人員可以在批
（責任編輯：雷梅英）
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